臺灣高等法院高雄分院104年度抗字第201號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年抗字第201號民事裁定

裁判日期：民國104年07月02日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院高雄分院民事裁定104年度抗字第201號抗告人 歐睿祥 即 歐陽興 上列抗告人與相對人 劉維成 間聲請假處分事件，對於民國104年
6月10日台灣高雄地方法院104年度裁全字第917號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第53
2條定有明文。又請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第533條前段準用同法第523條第1項、第526條第1項、第2項之規定自明。次按新修正民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第一項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是準用結果，債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因加以釋明，必因釋明而有不足，經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假處分。若債權人就其假處分之原因絲毫未予釋明，縱就債務人所應受之損害陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之欠缺，其假處分之聲請應不予准許（最高法院94年度台抗字第156號、94年度台抗字第665號裁定參照）。又所謂釋明，係指提出能即時調查，使法院信其主張為真實之一切證據而言。
二、本件聲請及抗告意旨略以：訴外人 呂旗潘 原向高拓開發股份有限公司（下稱高拓公司）承租店面經營海鮮餐廳，嗣無意繼續經營，抗告人遂於民國102年3月23日以新臺幣150萬元，向呂旗潘買下該餐廳軟硬體設備與經營權，及於同日向高拓公司承租該餐廳之房地，並借用相對人名義向高雄市政府經濟發展局辦理「烤之鄉小吃部」之商業登記，暨委由相對人經營管理，嗣相對人拒絕交付該小吃部之營收予抗告人，抗告人遂終止兩造間就「烤之鄉小吃部」之借名登記及委任經營關係，請求相對人將「烤之鄉小吃部」之軟硬體設備及經營權交還予抗告人，遭相對人拒絕，並在同一地址另設立四季豐味活海鮮原住民風味活海鮮餐廳，茲恐相對人將「烤之鄉小吃部」之軟硬體設備及經營權轉讓出售予他人，致現狀變更而有日後不能執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條之規定，聲請假處分，請求將「烤之鄉小吃部」之經營權，於本案訴訟確定前，暫由抗告人接管經營。抗告人已提出照片及證物為釋明，仍遭原審以未釋明為由而裁定駁回，於法未合，為此，提起本件抗告，請求廢棄原裁定，併准予假處分等語。
三、抗告人為本件假處分之聲請，固據其提出買賣協議書、高拓公司租賃契約、台東縣政府營利事業登記證、商業司商業資料查詢表、存證信函及照片等為證，惟僅足以釋明抗告人主張伊於102年3月23日已向呂旗潘買下餐廳之軟硬體設備與經營權，及向高拓公司承租該餐廳之房地，並以存證信函向相對人終止終止兩造間就「烤之鄉小吃部」之借名登記及委任經營關係，並請求相對人將「烤之鄉小吃部」之軟硬體設備及經營權交還予抗告人，暨相對人在同一地址另設立四季豐味活海鮮原住民風味活海鮮餐廳之事實（即僅就請求之原因為釋明），均未能據以釋明抗告人現在或將來有將「烤之鄉小吃部」之軟硬體設備及經營權為處分或設定負擔等行為，致抗告人日後不能或甚難執行之虞之假處分原因，揆諸首揭說明，抗告人既未釋明假處分原因，即難謂有假處分之必要，原審裁定駁回抗告人之聲請，於法有據，抗告人仍執前詞抗告，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之
1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國104年7月2日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官魏式璧法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國104年7月2日
書記官魏文常