臺灣高等法院103年度上字第82號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上字第82號民事判決

裁判日期：民國103年07月03日

裁判案由：返還使用執照

臺灣高等法院民事判決103年度上字第82號上訴人二勝營造股份有限公司法定代理人 陳慶全 訴訟代理人 洪巧玲 律師複代理人張琴律師被上訴人亘強有限公司法定代理人 高文彬 訴訟代理人 高羅亘 上列當事人間請求返還使用執照事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣新北地方法院102年度建字第111號第一審判決提起上訴，本院於103年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。經查，上訴人於本院提出油槽溝追加工程款新臺幣（下同）23萬8887元之同時履行抗辯；否則，亦得援引不當得利法則而為同時履行抗辯云云（見本院卷第215-218頁）。被上訴人則反對新防禦方法。由於上訴人係補充原審同時履行抗辯內容，依前述規定，應予准許。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：民國（下同）99年12月8日，兩造間簽訂工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約），由上訴人為伊施作新北市○○區○○段○○○○○○號廠房新建工程（下稱系爭工程），工程總價2000萬元。主管機關於101年6月7日核發新北市政府工務局101鶯使字第00232號使用執照正本（下稱系爭使用執照），記載伊為起造人，可見系爭使用執照為伊所有。再者，兩造在99年11月18日及101年1月12日會議，伊委任上訴人領取系爭使用執照；但是，上訴人取得系爭使用執照後，無故拒絕交付，反而無權占有。爰依民法第541條第1項、第767條第1項規定（選擇合併），訴請上訴人應將系爭使用執照交付被上訴人等語（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服而提起上訴）。
四、上訴人則以：被上訴人迄未取得系爭使用執照所有權，無從主張所有物返還請求權。系爭承攬契約約定由伊負責申領建造執照、使用執照，故申領使用執照屬於承攬義務；與兩造99年11月18日或101年1月12日會議無涉。再者，兩造簽訂系爭承攬契約後，被上訴人積欠工程款（含追加地坪半滲透式工程等項）714萬9625元；迨101年11月6日，伊將前述債權讓與訴外人豐暉鋼鐵股份有限公司（下稱豐暉公司）。由於系爭承攬契約當事人仍為伊，且交付使用執照與給付工程款之間，具有對待給付性質，伊得主張同時履行抗辯。再者，前開讓與債權並不包括油槽溝追加工程款23萬8887元（或為不當得利款）；此部分給付與系爭使用執照之間，亦應同時履行等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第62頁筆錄）㈠99年12月8日，兩造間簽訂系爭承攬契約，由上訴人為被上
訴人施作系爭工程，未稅工程總價2000萬元。（見原審卷㈠78-82頁契約書）㈡兩造就系爭工程發生爭執。101年11月6日，上訴人與豐暉公
司簽定債權讓與協議書，將系爭承攬契約工程款債權（含追加工程地坪半滲透式工程等項）714萬9625元及其遲延利息，全部讓與豐暉公司。豐暉公司提起原法院102年度建字第98號給付工程款事件，訴請被上訴人給付該公司714萬9625元本息；經原法院為豐暉公司全部敗訴判決。（見原審卷㈡第73-75頁債權讓與協議書、卷㈠第142至150頁起訴狀、本院卷第138-161頁判決書）。
㈢兩造與訴外人 施振華 建築師事務所，出具委託書予訴外人林
宗委（上訴人員工）。系爭使用執照申請書及委託書，關於被上訴人「亘強有限公司」及法定代理人「高文彬」之印章為真正。嗣由 林宗委 領取系爭使用執照。（見本院卷第190背面-191頁委託書影本、第188頁使用執照申請書影本、第215頁書狀、第253頁筆錄）㈣系爭使用執照記載起造人為被上訴人，設計人與監造人為施
振華建築師事務所，承造人營造廠係上訴人；領取日期為101年6月7日。系爭使用執照現由上訴人持有。（見原審卷㈡第42頁使用執照影本、第83頁筆錄背面）㈤關於99年11月18日會議紀錄、101年1月12日會議紀錄，兩造
不爭執其形式真正。（見本院卷第213頁紀錄、第214頁紀錄、第228頁筆錄）
六、被上訴人主張主管機關所核發系爭使用執照，屬於伊所有。再者，伊委任上訴人領取系爭使用執照，上訴人取得後亦未交付。為此訴請上訴人交付系爭使用執照。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠兩造就系爭使用執照，是否成立委任關係？㈡被上訴人得請求上訴人交付系爭使用執照？
七、兩造就系爭使用執照，是否成立委任關係？㈠按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，民法第528條定有明文。
㈡經查，兩造101年1月12日會議紀錄記載：「一、後續請款金
額以二次為準…第二次：取得使用執照（含所有二次工程，不含外加增築部分）。…。二、民國101年2月29日送使用執照掛號。民國101年3月29日取得使用執照。…。四、營造廠未於民國101年3月29日取得使用執照，第一點之第二次請款放棄請領」（見同上卷第214頁）。兩造不爭執前開會議紀錄之形式真正（見不爭執事項㈤），堪認兩造於101年1月12日會議就申領系爭使用執照達成合意。
㈢再者，依前述會議紀錄第二點，上訴人就系爭使用執照之送
件時限為101年2月29日，領取時限為同年3月29日；第四點則為違約條款，載明上訴人未能如期取得使用執照時，將喪失第一點所載後續請款金額之第二次債權。依前述約定，應認兩造於會議時達成委任合意，由上訴人為被上訴人申領系爭使用執照，履約期限為101年3月29日。上訴人否認兩造在於前述會議達成委任意旨云云（見本院卷第242頁），尚無可採。其次，申領使用執照並非依法應以文字從事之法律行為，何況101年1月12日會議紀錄已明文記載委任上訴人領取使用執照一事，則上訴人仍謂前開委任不符合民法第531條規定云云，亦無可取。
㈣上訴人固謂系爭承攬契約已涵蓋申領系爭使用執照，並非兩造就此另為委任云云（見本院卷第241-242頁、第253頁）。
惟查：
⑴建造執照與使用執照屬於高度專業文件，涉及建築工法、
應用力學、材料工程、結構設計、消防安全等多項專業知識，設計者必須具備多種專業技能；始能測繪各項圖面，並監督及檢查實際施工狀況，是以具備建築師專業資格，始有能力承擔申請建造執照與使用執照之責任。在通常情形下，承攬契約僅要求營造廠具備按照圖面施工，另一方面，營造廠依工程進度領取報酬（民法第490條第1項參照）。至於設計、監造以及請領使用執照等事項，涉及建築師專業技能，故承攬契約多半未就此約定，營造廠亦不必承擔設計或監工責任。
⑵其次，系爭承攬契約第肆條乙方（指上訴人）工程期限，
並未就申領使用執照設有約定；第伍條工程範圍，僅要求上訴人依標單及設計圖施工，仍未要求上訴人負責設計圖面、申領使用執照。依前述條款，難認系爭承攬契約將申領系爭使用執照列為承攬人（上訴人）契約義務之一部。
何況，系爭承攬契約第肆條第1項第7款尚且記載：「⒎工程完成後之申請取得之建物使用執照申請作業，係屬政府機關行政作業程序與施工期無關，免計工期」（見原審卷㈠第121頁），前述條款明文排除使用執照申領作業與履約之關連，可見系爭使用執照之申請作業，顯非上訴人關於系爭承攬契約之義務。至於第貳拾壹條第2項固然約定「…每期保留5%俟取得建物使用執照後退還」（見原審卷㈠第124-125頁），依其文義，僅係取得使用執照做為退還保留款之生效條件，並非要求上訴人申領使用執照，仍無從解釋系爭承攬契約將申請使用執照列為承攬人（上訴人）義務。故上訴人所辯，並非正確。
㈤綜上，兩造於101年1月12日會議達成委任合意，約定上訴人
為被上訴人申領系爭使用執照。至於系爭承攬契約，則未約定上訴人負有申領使用執照義務（在系爭承攬契約當事人間，無從爰引承攬契約條款，要求交付系爭使用執照與給付工程款之間，互為對待給付）。
八、被上訴人得請求上訴人交付系爭使用執照？㈠按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，
應交付於委任人」，民法第541條第1項亦定有明文。經查，兩造於101年1月12日會議，由被上訴人委任上訴人領取系爭使用執照，已如前述。嗣101年6月7日，上訴人員工林宗委持兩造及施振華建築師事務所委託書，遂領得系爭使用執照；且系爭使用執照現由上訴人持有（見不爭執事項㈢㈣）。可知上訴人受委託後，即交由其員工林宗委出面代為領取系爭使用執照，事後再交付上訴人保管，故系爭使用執照屬於上訴人處理委任事務所收取物品（無論上訴人如何自林宗委取得使用執照，均視為處理委任事務而收取之物品）；依前開規定，上訴人應將系爭使用執照交予被上訴人。
㈡又按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，民法第264條第1項定有明文。再按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。上訴人固謂被上訴人欠付714萬9625元工程款（系爭工程與追加之地坪半滲透式工程等項），此一給付義務與系爭使用執照間具有同時履行關係云云（見本院卷第242-245頁）。惟查，上訴人自稱前述工程款債權已轉讓予豐暉公司（見同上卷第245頁）；足見上訴人就714萬9625元工程款已無任何權利，不論上訴人是否仍為系爭承攬契約當事人，均無從再就該部分債權行使權利（包含同時履行抗辯）之餘地。何況，前開工程款債權係基於系爭承攬契約所發生，給付系爭使用執照義務則以委任契約為礎，二者顯非基於同一契約發生。則上訴人竟謂714萬9625元工程款與交付系爭使用執照之間，具有對待給付關係云云；顯與民法第264條第1項規定不符，故非可採。
㈢上訴人又謂被上訴人積欠油槽溝追加工程款23萬8887元，否
則亦構成不當得利；前開23萬8887元債權與交付系爭使用執照之間，亦應同時履行云云（見本院卷第246頁）。然而，縱使（僅屬假設，並非矛盾）上訴人有前述23萬8887元之工程款或不當得利債權，此與委任契約（被上訴人委任上訴人領取使用執照）為不同法律關係，則上訴人關於交付系爭使用執照義務，並無主張同時履行抗辯之可能。（因上訴人此部分同時履行抗辯並非可採，故上訴人是否擁有23萬8887元債權，本院毋庸論述）
九、綜上所述，兩造於99年12月8日簽訂系爭承攬契約，由上訴人為被上訴人施作系爭工程。嗣兩造於101年1月12日會議，合意由上訴人為被上訴人申領系爭使用執照。被上訴人主張上訴人領取系爭使用執照，應交付予伊，此一主張為可採。上訴人所辯則非可採。從而，被上訴人依據民法第541條第1項規定，訴請上訴人應將系爭使用執照交付被上訴人；洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人依約給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。（上訴人依據委任法則所請求給付，與其另依所有物返還請求權訴請給付部分，核屬單一聲明選擇的合併，此部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘部分即無再予論述之必要）
十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月3日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官李昆曄法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月4日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。