裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決102年度訴字第102號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告徐郁明選任辯護人李晉安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第579號），本院判決如下：
主文徐郁明犯附表一編號1至7所示之販賣第一級毒品罪，共柒罪，各處如附表所示之刑（含主刑與從刑）；又犯附表二編號1至6所示之販賣第二級毒品罪，共陸罪，各處如附表所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑玖年；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、徐郁明於民國101年2、3月間，因販賣第二級毒品案件，經本院以101年度訴字第625號判決處有期徒刑（應執行刑）7年6月。猶不知悔改，明知 海洛因 、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得持有、販賣，詎於下列時地分別為下列犯行：
（一）竟各基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1至7所示之時間、地點，分別經由附表一編號
1至7所示之交易方式，販賣予 林家進 共計7次以牟利。
（二）竟各基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1至6所示之時間、地點，分別經由附表二編號1至6所示之交易方式，販賣予 吳立由 、 邱星明 、 藍博成 共計6次以牟利。
二、員警據報後對徐郁明實施通訊監察，循線查悉全情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、本判決所引用之證人林家進、吳立由、邱星明、藍博成於警詢及偵訊中之陳述，均經被告徐郁明及辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前述說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第56
1號、第5940號判決意旨參照）。查本判決所引用之通訊監察譯文，乃係執行機關依本院核發之通訊監察書所為，有本院101年度聲監字第82號、聲監續字第152號（含電話附表）各1份附卷供參（見偵卷第106頁至第109頁），合於前述法定要件，自應具有證據能力。
貳、實體方面上揭事實，業據被告於偵查及審理中供承不諱（見偵卷第17頁至第26頁、本院卷第20頁反面、第52頁反面、第54頁），核與證人即販賣對象林家進（見偵卷第43頁至第57頁、第14
0頁至第141頁）、吳立由（見偵卷第28頁至第35頁、第16
1頁）、邱星明（見偵卷第67頁至第75頁、第182頁）、藍博成（見偵卷第83頁至第94頁、第233頁）於警詢及偵查中證述之情節相符，並有被告持用行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之林家進（見偵卷第62頁至第66頁）、持用行動電話門號0000000000號之吳立由（見偵卷第41頁至第42頁）、持用行動電話門號0000000000號之邱星明（見偵卷第80頁至第82頁）、持用行動電話門號0000000000號之藍博成（見偵卷第99頁至第105頁）間之相關通訊監察譯文在卷可稽。又毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，況衡諸被告與林家進、吳立由、邱星明、藍博成俱無至親或摯友關係，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事販賣海洛因、甲基安非他命之理，是以被告顯有藉各該次交易海洛因、甲基安非他命行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。綜上所述，足認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品。核被告上揭事實一（一）所為，亦即附表一編號1至7之7次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；上揭事實一
（二）所為，亦即附表二編號1至6之6次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。
二、被告上揭事實一（一）7次販賣第一級毒品之犯行、上揭事實一（二）6次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為時間相異或對象互殊，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯或集合犯之概念有別，應予分論併罰。
肆、刑之加重或減輕
一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。被告於91年間，因恐嚇案件，經本院以91年度易字第460號判決處有期徒刑1年10月，經駁回上訴確定，又於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度易字第393號判決處有期徒刑8月，經駁回上訴確定，前開案件合併定應執行刑2年3月確定；又於92年間，因毒品案件，經本院以92年度苗簡字第506號判決處有期徒刑
5月確定，與前開案件接續執行，於94年7月22日假釋出監（付受感訓處分），於95年1月15日縮刑期滿執行完畢，自前開案件執行完畢時迄本案犯行，已逾5年。另於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑8月、6月，定應執行刑1年，經駁回上訴確定，現仍在執行中，尚未執行完畢。則被告於101年3月間再犯本案販賣毒品罪，不合於前開累犯規定，自不構成累犯。公訴人認被告構成累犯，尚有誤會。
二、被告於偵查及本院審理時自白販賣第一級、二毒品之犯行，已如前述，足見被告自偵查迄於本院審理時，均自白犯罪，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各所犯販賣第一、二級毒品罪減輕其刑。
三、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告分別對人販賣甲基安非他命，販賣次數共計6次，販賣對象有3位，各次所得為新臺幣（下同）2000元至3000間，犯罪所得共計1萬7000元；又被告前於101年2、3月間，另與李王錠尚有3次共同販賣甲基安非他命之犯行，販賣對象有2位，與本案之販賣對象不同，有本院101年訴字第625號、易字第828號判決1份存卷可參（見本院卷第34頁至第48頁）。又被告明知甲基安非他命對個人身心及社會治安危害甚深，竟恣意販賣毒品予他人，實已造成社會秩序之潛在危害，殊難以協助 李玉錠 販賣作為藉口，倘科以最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低度刑為3年
6月），應屬罪責相當，要無情輕法重、足引起一般人同情而確可憫恕之過苛情事，是以本案所涉販賣第二級毒品罪並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
四、本院認明被告販賣第一級毒品之次數雖為7次，惟7次之販賣對象均為同一人；另由本院認明販賣海洛因犯行之歷次得款，均為1000元乙節，犯罪所得共計7000元，也顯見所販出之海洛因數量尚微，則被告犯罪情節當非可與大中盤毒梟者等同並論，倘處以法定最低度刑無期徒刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最低度刑為有期徒刑15年），依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告犯罪之情狀情輕法重，在客觀上確足以引起一般之同情，而尚有堪予憫恕之處，爰就被告所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第
59條規定，酌減其刑。被告就所犯附表一編號1至7販賣第一級毒品罪，有2種以上刑之減輕事由，爰依法遞減之。
伍、科刑部分爰審酌被告明知施用第一級、第二級毒品有害於人體，竟仍販賣予他人施用，且販賣毒品之犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，本案被告販賣海洛因之對象共計1人、販賣次數7次、犯罪所得共計7000元，販賣甲基安非他命之對象共計3人、販賣次數6次、犯罪所得共計1萬7000元，惟念被告於本院偵查及審理中坦認全部犯行不諱、態度尚可，並兼衡其智識程度（高中肄業）、生活狀況（鐵工）；並參酌被告於
101年2月至3月間部分販賣甲基安非他命之犯行，業經本院另案判決應執行有期徒刑7月6月（參卷附本院101年度訴字第625號、易字第828號判決）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
陸、應沒收之物
一、被告為附表一編號1至7犯行之販毒所得，共計7000元，附表二編號1至6犯行之販毒所得，共計1萬7000元，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在各該罪項下予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，猶應以其財產抵償之。
二、查被告所使用之未扣案行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1枚），係其所有供聯絡販賣毒品所使用之工具，業經被告供承在卷（見本院卷第52頁），是上開行動電話（含上開SIM卡1枚），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一、二所示販賣第一、二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第二庭審判長法官呂曾達
法官梁晉嘉法官張新楣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王珮君中華民國102年4月17日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬────┬─────┬─────┬──────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│毒品種類、│地點及交易方式│罪刑（含主刑及從刑）│││││金額（新臺│││││││幣）│││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│1│林家進│101年3月10│海洛因1小│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第一級毒品，處有││││日13時24分│包（重約0.│0000000000號與林家進│期徒刑柒年柒月。未扣案之行││││許│2公克）、│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││1000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於苗栗縣西湖鄉高│部或一部不能沒收時，追徵其││││││埔村5鄰水甲埔17號徐│價額；未扣案之販賣毒品所得││││││郁明住處（下稱上開住│新臺幣壹仟元，沒收，如全部││││││處）旁苗128線交易成│或一部不能沒收時，以其財產││││││功。│抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│2│林家進│101年3月11│海洛因1小│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第一級毒品，處有││││日19時38分│包（重約0.│0000000000號與林家進│期徒刑柒年柒月。未扣案之行││││許│2公克）、│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││1000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於上開住處附近（│部或一部不能沒收時，追徵其││││││起訴書誤載為苗栗縣銅│價額；未扣案之販賣毒品所得││││○○○鄉○○道旁）交易成│新臺幣壹仟元，沒收，如全部││││││功。│或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│3│林家進│101年4月5│海洛因1小│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第一級毒品，處有││││日19時6分│包（重約0.│0000000000號與林家進│期徒刑柒年柒月。未扣案之行││││許│2公克）、│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││1000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於上開住處樓下某│部或一部不能沒收時，追徵其││││││雜貨店交易成功。│價額；未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣壹仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│4│林家進│101年4月7│海洛因1小│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第一級毒品，處有││││日20時39分│包（重約0.│0000000000號與林家進│期徒刑柒年柒月。未扣案之行││││許│2公克）、│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││1000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於上開住處旁苗12│部或一部不能沒收時，追徵其││││││8線交易成功。│價額；未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣壹仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│5│林家進│101年4月8│海洛因1小│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第一級毒品，處有││││日19時許│包（重約0.│0000000000號與林家進│期徒刑柒年柒月。未扣案之行│││││2公克）、│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││1000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於上開住處旁苗12│部或一部不能沒收時，追徵其││││││8線交易成功。│價額；未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣壹仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│6│林家進│101年4月10│海洛因1小│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第一級毒品，處有││││日17時40分│包（重約0.│0000000000號與林家進│期徒刑柒年柒月。未扣案之行││││許│2公克）、│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││1000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於上開住處旁苗12│部或一部不能沒收時，追徵其││││││8線交易成功。│價額；未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣壹仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│7│林家進│101年4月11│海洛因1小│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第一級毒品，處有││││日18時50分│包（重約0.│0000000000號與林家進│期徒刑柒年柒月。未扣案之行││││許│2公克）、│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││1000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於上開住處旁苗12│部或一部不能沒收時，追徵其││││││8線交易成功。│價額；未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣壹仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│└──┴────┴─────┴─────┴──────────┴─────────────┘附表二：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬────┬─────┬─────┬──────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│毒品種類、│地點及交易方式│罪刑（含主刑及從刑）│││││金額（新臺│││││││幣）│││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│1│吳立由│101年3月10│甲基安非他│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第二級毒品，處有││││日14時55分│命1小包、│0000000000號與吳立由│期徒刑參年柒月。未扣案之行││││許│2000元│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000││││││00000000號聯絡後，嗣│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││後二人於苗栗縣西湖鄉│部或一部不能沒收時，追徵其││││││高埔村5鄰水甲埔17號│價額；未扣案之販賣毒品所得││││││徐郁明住處（下稱上開│新臺幣貳仟元，沒收，如全部││││││住處）前交易成功。│或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│2│邱星明│101年3月10│甲基安非他│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第二級毒品，處有││││日0時44分│命1小包（│0000000000號與邱星明│期徒刑參年捌月。未扣案之行││││許│重約0.8公│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││克）、3000│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全│││││元│二人於苗栗縣銅鑼鄉中│部或一部不能沒收時，追徵其││││││正路鯨友電子遊藝場外│價額；未扣案之販賣毒品所得││││││交易成功。│新臺幣參仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│3│藍博成│101年4月2│甲基安非他│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第二級毒品，處有││││日22時46分│命1小包（│0000000000號與藍博成│期徒刑參年捌月。未扣案之行││││許│重約1公克│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││）、3000│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全│││││元│二人於苗栗縣銅鑼鄉中│部或一部不能沒收時，追徵其││││││平村某處交易成功。│價額；未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣參仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│4│藍博成│101年4月6│甲基安非他│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第二級毒品，處有││││日15時35分│命1小包（│0000000000號與藍博成│期徒刑參年捌月。未扣案之行││││許│重約1公克│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││）、3000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於藍博成位於苗栗│部或一部不能沒收時，追徵其││││││縣公館鄉○○村000號│價額；未扣案之販賣毒品所得││││││住處內交易成功。│新臺幣參仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│5│藍博成│101年4月7│甲基安非他│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第二級毒品，處有││││日12時42分│命1小包（│0000000000號與藍博成│期徒刑參年捌月。未扣案之行││││許│重約1公克│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││）、3000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於上開住處交易成│部或一部不能沒收時，追徵其││││││功。│價額；未扣案之販賣毒品所得│││││││新臺幣參仟元，沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────────┤│6│藍博成│101年4月9│甲基安非他│徐郁明以行動電話門號│徐郁明販賣第二級毒品，處有││││日10時33分│命1小包（│0000000000號與藍博成│期徒刑參年捌月。未扣案之行││││許│重約1公克│使用之行動電話門號09│動電話壹支（含門號00000000│││││）、3000元│00000000號聯絡，嗣後│40號SIM卡壹枚）沒收，如全││││││二人於苗栗縣苗栗市饒│部或一部不能沒收時，追徵其││││││平街「金銀島電子遊藝│價額；未扣案之販賣毒品所得││││││場」（起訴書誤載為苗│新臺幣參仟元，沒收，如全部││││││栗縣銅鑼鄉中平村某處│或一部不能沒收時，以其財產││││││）交易成功。│抵償之。│└──┴────┴─────┴─────┴──────────┴─────────────┘