臺灣嘉義地方法院105年度訴字第565號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第565號刑事判決

裁判日期：民國105年10月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第565號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告卓宜宏上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4761號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官以簡式審判程序審理，判決如下：
主文卓宜宏犯施用第一級品罪，處有期徒刑拾月。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重各為零點零零柒公克、壹點貳捌零公克）併同包裝袋貳個沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支、玻璃球吸食器參支、電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、卓宜宏前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年7月27日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1465號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於97年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第326號判處應執行有期徒刑1年確定。㈠詎其猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月4日10時許，在嘉義市○○街○巷○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因置入針筒後摻水稀釋再行注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日10時30分許，在上址住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤致產生煙霧再行吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈢又明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，未經許可不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁之犯意，於同日15時50分許，在上址內，無償轉讓重量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 李玉珮 當場施用。嗣於同日17時30分許，為警持檢察官核發之尿液鑑定許可書至上址調查卓宜宏施用毒品之案件，得其同意後在上址搜索，扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.25公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.57公克）、注射針筒1支、玻璃球吸食器3支及電子磅秤1台等物。嗣於同日21時30分許，為警得其同意採集其尿液送驗，結果係呈海洛因人體代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告卓宜宏所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之施用第一、二級毒品罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認（見警卷第1至8頁、偵卷第7至9頁、本院卷第63、77至78頁），並有同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及扣案物品照片10張附卷可稽（見警卷第23至29、35至38頁），暨注射針筒1支、玻璃球吸食器3支、電子磅秤1台扣案為憑。再被告於上開時間，為警得其同意採集其尿液送驗，結果係呈海洛因人體代謝物嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，有臺灣嘉義地方法院檢察署鑑定許可書1紙、尿液採證同意書、嘉義市政府警察局第一分局偵查隊查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105年7月29日出具之尿液檢驗報告各1份在卷可參（見警卷第22、41至42頁、偵卷第53頁），又本件查獲時扣得疑似毒品之白色粉末、白色結晶各1包，經送驗後，各檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重各為0.007公克、1.280公克乙節，有高雄市立凱旋醫院105年7月18日高市凱醫驗字第42368號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可考（見偵卷第55頁），上揭事證足以佐證被告自白之施用第一級毒品、第二級毒品之犯行確與事實相符。此外，被告轉讓禁藥之犯行，其自白核與證人李玉珮於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第13至18頁、偵卷第44至45頁），並有證人李玉珮之尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105年7月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷為據，亦可佐證被告此部分犯罪事實之自白與事實相符，洵可採信。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於93年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年7月27日釋放，並經檢察官為不起訴處分確定；又於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。是綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑方面：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。次按甲基安非他命為安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部75年7月11日衛署藥字第597627號公告，屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，相較後以藥事法第83條第1項之法定刑為重。而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、101年度台上字第3440號、第4187號、第4096號、第4994號判決意旨）。查本件被告轉讓予證人李玉珮施用之甲基安非他命，因數量不詳，無證據足以證明單次轉讓之數量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定淨重10公克以上，尚難遽認有法定加重事由，且證人李玉珮又非未成年人，是依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓犯行，自應適用藥事法第83條第1項之規定論處。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，雖亦為實質上一罪之階段行為，但藥事法並不處罰持有禁藥之行為，而高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。起訴書雖認被告就轉讓甲基安非他命與證人李玉珮部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪，但業經公訴檢察官以補充理由書狀及當庭以言詞將此部分所犯法條更正為藥事法第83條第1項，是本院即不必變更此部分事實之起訴法條。又被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)另被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例、搶奪等案件，經法院均判刑確定後，所犯數罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以100年度聲字第1799號裁定定應執行刑有期徒刑5年7月確定，經入監執行後，於103年12月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，本於105年3月14日縮刑期滿。但被告因假釋付保護管束期間因故意更犯罪，其假釋業經撤銷，並已於105年8月12日入監執行殘刑1年3月2日等情，有上開被告前案紀錄表足稽，是本件被告之犯罪時間雖在105年3月14日之後，但仍不屬執行完畢之情況，自不得論以累犯，公訴人認為被告構成累犯，容有誤會，附此敘明。
(四)此外，被告就上開轉讓禁藥犯行，雖於偵查及審理中均自白犯罪，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之適用餘地。又按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院104年度第11次、105年度第10次刑事庭會議之決議意旨參照）。從而，本件被告所犯轉讓禁藥罪，既與轉讓第二級毒品罪本於法規競合關係而予以優先適用，依上說明，量刑時並毋庸考量轉讓第二級毒品罪最輕本刑為有期徒刑6月，甚或依前開偵審自白規定減輕其刑後，最輕可量處有期徒刑3月等情況，併此指明。
(五)爰審酌被告歷經觀察、勒戒及有期徒刑之處遇措施後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，且既知甲基安非他命為列管之禁藥，對於人體身心健康與社會秩序造成危害，竟漠視法令，無償提供予他人施用，助長禁藥氾濫於社會，更戕害施用者之身心健康，其行為自屬可議；惟念其犯後皆坦承犯行，態度尚可，且施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，至於轉讓毒品予他人施用固已危及他人，但犯罪手段尚屬平和，兼衡其自述高職畢業之智識程度，入監執行前在受僱工地工作，有工作時，日薪1300至1500元，未婚，無子女，父母離婚，父親已過世，與母親無聯絡，亦無兄弟姊妹之生活與家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。末檢察官雖具體請求本院量處被告施用第一級毒品罪有期徒刑1年、施用第二級毒品罪有期徒刑8月、轉讓禁藥罪有期徒刑1年等語，惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，務求「罪刑相當」。本案被告所為犯行固屬可議，而應予以論罪科刑，然經本院審視全案卷證資料，本案犯罪情節及各項科刑事項，本院認如就被告所犯上開之罪，依檢察官之求刑，相對於其所為犯罪本身之情節及輕重，稍有過重。是本院綜合刑法第57條所列各事項等審酌結果，認應諭知如
主文所示之刑為適當，一併敘明。
五、沒收方面：
(一)刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係修正「沒收」，且稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。另毒品危害防制條例第18條第1項前段文字修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」、同法第19條第1項修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之。」。換言之，在毒品案件中關於查獲並扣案之毒品，及犯毒品危害防制條例第4至9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪時，供犯罪所用之物，有關沒收仍應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘與毒品案件相關之沒收，則應回歸刑法沒收之規定。
(二)本件扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，依據上揭說明，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。而盛裝上開扣案毒品之包裝袋，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，則毒品外包裝袋內所含之毒品，既不論以何種方法均無法將附著於袋內之毒品析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之毒品一併宣告沒收銷燬之。至扣案之注射針筒1支、玻璃球吸食器3支及電子磅秤1台等物，前2者為被告施用前放置毒品所用，末者為被告買入毒品後秤重所用，均屬其本件施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，並為其所用，已由被告於本院審理時供承甚詳（見本院卷第
78、80頁），爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。以上沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
(三)至扣案之行動電話1支（含SIM卡）、夾鏈袋1包，並無證據顯示與被告本件犯行有關，自不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。
中華民國105年10月28日
刑事第一庭法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月28日
書記官吳念儒附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。