裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重再字第9號民事判決
裁判日期：民國105年03月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度重再字第9號再審原告 謝曾秋枝 訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 黃秀蘭 再審被告 陸興 遊樂事業股份有限公司特別代理人 蔡侑展 再審被告財團法人臺中市青年高級中學法定代理人 蔡侑敬 共同訴訟代理人 王文聖 律師複代理人 張浚泓 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，再審原告對於民國103年5月27日本院102年度重上更㈠字第48號確定判決提起再審之訴，本院於105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本院102年度重上更㈠字第48號判決後，再審原告對該判決起第三審上訴，最高法院於民國103年8月21日以103年度台上字第1688號裁定駁回再審原告之上訴，本院102年度重上更㈠字第48號判決因而確定（下稱原確定判決）。而前開裁定於103年9月5日送達再審原告，有送達證書在卷可稽（參見前開最高法院卷第65～68頁），再審原告於收受裁定後，依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，於103年10月6日就原確定判決提起再審之訴，有民事再審起訴狀在卷可稽（參見本院卷第1頁），加計在途期間後，並未逾30日之不變期間。又當事人對於第二審判決提起上訴，若經第三審法院認上訴不合法以裁定駁回者，對於第二審判決提起再審之訴者，應專屬原第二審法院管轄（司法院30年院字第2188號解釋意旨參照），是以本件再審之訴，專屬本院管轄，合先敘明。
二、再審原告主張：原確定判決以再審被告否認有債務承擔之事實，然再審原告未能舉證以實其說，故難認定再審被告陸興遊樂事業股份有限公司（下稱陸興公司）與 蔡譜陸 間有達成債務承擔之意思合致，而將再審原告於法務部行政執行署臺中行政執行處90年度地稅執特專字第5818號地價稅行政執行事件100年12月5日就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地拍定金額所作成分配表中次序1-2之分配金額新臺幣（下同）28,718,170元剔除，並依法重新製作分配表。惟本件是由再審被告陸興公司之負責人即法定代理人蔡譜陸向再審原告之前手 謝金燦 借款後，始由陸興公司之系爭不動產設定系爭抵押權予再審原告，並登記載明義務人兼債務人為陸興公司。再審原告於本案第二審中提出抵押權設定契約書為據，證明再審被告陸興公司確實與訴外人蔡譜陸達成併存之債務承擔之合意，並得到再審原告之同意，故陸興公司與蔡譜陸間已成立債務承擔契約，由再審被告陸興公司承擔蔡譜陸對再審原告所負之債務，並提供系爭不動產設定系爭抵押權予再審原告。縱認陸興公司與蔡譜陸間未成立債務承擔契約，由系爭抵押權設定契約書上記載陸興公司係「義務人兼債務人」及再審原告用印，足證再審被告陸興公司與再審原告間有債務承擔之意思表示合致而成立債務承擔契約。而再審原告就「再審被告陸興公司與蔡譜陸間」或「再審被告陸興公司與再審原告間」成立債務承擔契約之事實，已舉出相當之證明。又由於年代久遠，陸興公司之法定代理人蔡譜陸、承辦代書均已死亡，再審原告舉證確實有困難，且以再審原告提出之系爭抵押權設定契約書，足認再審原告已盡舉證責任，並較諸再審被告陸興公司具有證據優勢，依最高法院判例意旨，法院非不得依照經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。再審被告陸興公司僅空言否認有債務承擔之事實，未提出反證，原確定判決不但未駁回再審被告二人之上訴，竟以債務承擔應由再審原告舉證，逕認再審被告陸興公司與再審原告並未達成債務承擔之意思合致，有悖舉證責任分配原則，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形；且原確定判決未依職權適用民法第98條，詳加論斷系爭抵押權設定契約所顯現之當事人真意，徒以再審原告不能舉證再審被告陸興公司有債務承擔意思，逕為再審原告不利之認定，亦屬消極不適用法規之違法；再者，再審被告陸興公司設定系爭抵押權究係為擔保何人之債務？再審被告陸興公司與債務人蔡譜陸或與債權人即再審原告間究竟有無成立債務承擔契約？均影響本件法律關係甚鉅，且當事人之陳述有不明瞭、不完足之處，然審判長卻未依法踐行闡明義務，對再審原告發問或曉諭，命再審原告敘明或補充，未探究陸興公司與債權人即再審原告間究竟有無成立債務承擔契約，遽為不利於再審原告之判決，亦有民事訴訟法第496條第1項第1款消極不適用法規顯有錯誤之再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定提起本件再審之訴。並聲明求為判決：⒈原確定判決廢棄；⒉上開廢棄部分，再審被告二人之上訴駁回；⒊再審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告抗辯：再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤部分，僅係針對原確定判決理由取捨證據、認定事實之歧異予以爭執，再審原告提起本件再審之訴，顯非適法。又本件實為再審原告對再審被告陸興公司究竟有無承擔訴外人蔡譜陸之債務之事實未先為相當之證明，致再審被告陸興公司無庸對於抗辯事實舉證，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項1款之消極不適用法規之再審事由，亦非適法。另再審原告所為事實陳述尚非不明瞭、不完足，按法官行使闡明權利義務界線操作，原確定判決要無再闡明系爭抵押權之擔保債權究否由再審被告陸興公司承擔之權利義務，再審原告據此提起再審之訴，自與民事訴訟法第496條第1項第1款之消極不適用法規之再審事由不符。並聲明：⒈再審之訴駁回；⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、本院審酌再審原告前述主張後，認為本件並無符合民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，茲說明如下：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。前訴訟程序原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，非屬適用法規顯有錯誤，迭經司法院釋字第177號解釋、最高法院57年台上字第1091號判例、60年台再字第170號判例、63年台上字第880號判例、86年台再字第102號判決、90年度台再字第27號判決、96年台再字第54號判決、101年台再字第30號判決、102年台再字第29號判決闡釋甚明。
㈡再審原告雖指摘其已提出抵押權設定契約書為據，證明再審
被告陸興公司確實與訴外人蔡譜陸成立債務承擔契約，且由系爭抵押權設定契約書上記載陸興公司係「義務人兼債務人」及再審原告用印，足證陸興公司與再審原告間有債務承擔之意思表示合致而成立債務承擔契約，是以再審原告就「再審被告陸興公司與蔡譜陸間」或「再審被告陸興公司與再審原告間」成立債務承擔契約之事實，已盡舉證責任。且因年代久遠，陸興公司之法定代理人蔡譜陸、承辦代書均已死亡，致再審原告陷於舉證困難，依證據優勢原則，應改命再審被告負舉證責任，惟原確定判決竟以債務承擔應由再審原告舉證，逕認再審被告陸興公司與再審原告並未達成債務承擔之意思合致，有悖舉證責任分配原則等情。惟查，原確定判決事實及理由五之（二）已說明：「按民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院著有72年台上字第2432號判例意旨參照）。上訴人（指再審被告二人）既否認有債務承擔之事實，被上訴人（指再審原告）亦未舉證以實其說，自難認陸興公司與蔡譜陸間有達成債務承擔之意思合致。又系爭土地抵押權設定契約書上蓋有陸興公司及蔡譜陸之印鑑章，然個人與法人格本屬獨立，自不能僅依法定代理人蔡譜陸用印在系爭抵押權設定契約書上（原審卷第76頁），即認蔡譜陸及陸興公司為系爭3千萬元借款之連帶債務人。」（參見本院卷第11頁），足見原確定判決係以再審原告主張陸興公司與蔡譜陸間有達成債務承擔之意思合致，既為再審被告所否認，自應由再審原告就該項有利於己之事實依法負舉證責任，經核並無違反舉證責任分配之原則；況且，再審原告上開指陳之事由，均屬事實審法院認定事實、調查與取捨證據之職權，揆諸前揭說明，原確定判決認定事實縱有錯誤、取捨證據縱有失當，以及判決理由是否不完備，均非屬適用法規顯有錯誤之情形，再審原告據此指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，自無可採。
㈢再審原告固然主張原確定判決未依職權適用民法第98條，詳
加論斷系爭抵押權設定契約所顯現之當事人真意，徒以再審原告不能舉證再審被告陸興公司有債務承擔意思，逕為再審原告不利之認定，因而有適用法規顯有錯誤之情事。然查，原確定判決係針對系爭抵押權設定契約書及系爭借用證為契約解釋，乃屬採證認事及契約解釋之職權行使問題，至多亦僅屬事實認定錯誤之範疇，仍與民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤有間。故再審原告此部分主張，亦無可採。
㈣另就再審被告陸興公司與債務人蔡譜陸或與債權人即再審原
告間究竟有無成立債務承擔契約部分，原確定判決業已斟酌，並於判決之事實及理由五交代為何難以認定再審被告陸興公司與蔡譜陸間有達成債務承擔之意思合致之理由，業如前述，並非置之不理或未予審酌，難認原確定判決有違反民法第199條第2項規定及最高法院43年台上字第12號判例而有適用法規顯有錯誤之情形。況查，系爭土地抵押權設定契約書及系爭借用證上所載是否足資證明再審被告陸興公司與債權人即再審原告間成立債務承擔契約，乃原審取捨證據、認定事實之職權行使，並無再審原告所稱消極不適用法規之情形。是以再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，亦有未合。
五、綜上所述，再審原告之主張，均係對原確定判決就事實認定、證據取捨之職權行使予以指摘，依上說明，自與適用法規顯有錯誤之再審事由不符，故再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，應不足採。其執此提起本件再審之訴，顯為無理由，應予駁回。
六、結論：本件再審之訴無再審理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年3月29日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官張瑞蘭法官游文科以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林振甫中華民國105年3月30日