裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第775號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第775號上訴人即被告黃 劉淑呅 選任辯護人 王素珍 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣 彰化 地方法院100年度訴字第469號中華民國101年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10955號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃劉淑呅 連續犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並於判決確定起參年內向如附表所示被害人支付如附表所示金額之損害賠償。
事實
一、黃劉淑呅以其夫 黃保泰 （業經檢察官以99年度偵緝字第7號為不起訴處分確定）為會首之名義，先後在民國（下同）87年6月15日及88年2月10日招募附表一之(A)、附表一之(B)所示兩個互助會（以下分別簡稱為「合會壹」及「合會貳」，各互助會之會期、投標方式、會款金額見各該附表所載），此二個互助會每期開標之地點分兩處，部分會員前往黃劉淑呅夫妻所經營位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號之「金天鵝餐廳」投標，部分會員前往會員 白錫勳 所經營位於彰化縣彰化市○○路○○○號之機車行投標，黃劉淑呅亦會代表未到場之會員參與競標，其方式是先由到場會員抽取代表自己的號碼牌，再將標息金額填載於該號碼牌上作為標單（具有準私文書之性質）以進行投標，開標後是以標息最高者得標，如發現有兩人以上所填載之標息相同，則以號碼在先者得標。嗣因九二一大地震之後，景氣低迷，黃劉淑呅所經營之「金天鵝餐廳」生意不佳，資金週轉困難，黃劉淑呅竟意圖為自己不法所有，且基於詐欺、偽造並行使準私文書（即標單）之概括犯意，分別在附表一之(A)、附表二之(A)中所列「被告冒標」之會期，利用部分會員未到場參與競標之機會，假藉受未到場會員委託代為投標之名義，以附表「標息」欄位所列之金額填寫於標單上參與競標，得標後，繼而向不知情之活會會員收取會款，以此方式詐取金錢（各期詐欺金額詳如附表一之(A)、附表二之(A)中「各期詐欺金額」欄位所
載）。 嗣黃 劉淑呅於89年11月15日最後一次開標並收取會款後，即避不見面，前揭兩個互助會均無法繼續進行。經白錫勳等部分活會會員相互探詢查證得標狀況，發現活會會員之會數超過所餘尚未開標之次數，始知上情。黃劉淑呅倒會後，為躲避債務，於90年3月19日搭機逃至中國大陸，並因活會會員提出本案之刑事告訴，而經臺灣彰化地方法院檢察署發布通緝，直到97年12月4日才搭機回國，而為警逮捕到案。
二、案經白錫勳、林 汪芳珠 、 王呂紡 、 尤瑞瑛 、陳 邱錦玉 、 劉仲詠 、 林吳阿素 、 葉淡水 、 黃榮方 訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人白錫勳、 林汪芳珠 、王呂紡、尤瑞瑛、 陳邱錦玉 、劉仲詠、林吳阿素、葉淡水、黃榮方、 楊黃麗香 、 楊金泉 、 劉銍瑋 、 葉寶霞 、 林秀貞 （白錫勳之妻）、 陳素英 、黃美鈴、 白秀菊 、 林世泉 、 張仁杰 、 楊漢忠 等人，於偵查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，惟均係偵查中向檢察官所為之陳述，並經其等具結在卷，有結文附偵查卷可參，被告及辯護人亦未表示不可為證據，本院亦查無作成時有何顯不可信之情形，依前揭之規定，前述證人於偵查中之陳述有證據能力，合先敘明。次查，本判決及附表所引用之卷宗及卷宗代號對照表如下：
┌───┬───────────────────────┐│甲卷│臺灣彰化地方法院檢察署90年度他字第113號卷。│├───┼───────────────────────┤│乙卷│臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第3422號卷。│├───┼───────────────────────┤│丙卷│臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵緝字第645號卷。│├───┼───────────────────────┤│丁卷│臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第1648號卷。│├───┼───────────────────────┤│戊卷│臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10955號卷。│└───┴───────────────────────┘
二、訊據被告黃劉淑呅對其於犯罪事實欄所載之時間冒用他人名義參與競標，並於得標後分別向活會會員收取會款等情，均坦承不諱，惟辯稱其所持合會相關紀錄資料均已遺失，現在無法記得當年實際冒標之時間、冒標金額及向何人收取會款，被告並未在標單上書寫投標人之名字，應尚不構成偽造文書罪，大部分之會款已與被害人達成民事和解云云。然關於合會壹、合會貳之互助會單（附於甲卷第9至10之1頁），被告及相關會員均不爭執其真實性，故以此為基準，本院查證及認定情形如下：
㈠關於合會壹、合會貳之會員個別得標情形：
經核對相關證人之證詞，並參考部分會員在各期開標後匯款予被告之交易明細紀錄，可以判斷出部分會員仍屬活會，部分會員已經死會及其得標之正確日期（可確認得標日期者包括：合會壹之 葉火城 、葉寶霞、 黃雪娥 、 蘇玲玉 、陳邱錦玉，及合會貳之黃雪娥、蘇玲玉），但有部分會員只能認定已成死會，而無法判斷死會得標之日期。另也有部分會員至今仍無法查證是否得標，然依罪疑惟輕原則，應採取有利於被告之認定，即判定已成死會。依此採證方式，本院認定合會
壹、合會貳會員個別得標情形及具體理由詳如附表一之(B)及附表二之(B)所載。
㈡關於合會壹、合會貳各期得標（含被告冒標）之標息金額：
經核對證人 陳邱玉錦 所提供合會壹、合會貳之互助會紀錄簿，及證人尤瑞瑛所提供合會貳之互助會紀錄簿，均有互助會紀錄簿附在原審卷足稽，均載有各期標息之紀錄，並參考相關會員之證詞，及部分會員匯款予被告之交易紀錄，本院認定合會壹、合會貳之各期標息金額係如附表一之(C)及附表二之(C)所載。
㈢按民間互助會，除有特別約定外，僅係會首與會員間訂立之
契約，會員與會員間並無法律關係存在。而已得標會員，依據其與會首間之契約，無論何人得標，均有按期繳交會款之義務，故會首冒名盜標，其詐欺之對象，應僅限於未得標之會員，對已得標會員，無詐欺可言（最高法院86年度臺上字第4835號判決意旨參照）。又按民間合會已標取會款者（即一般所稱之「死會」)，於標取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，且死會會款繳納後，該次清償義務即屬履行完成，死會會員不再對會首或其他會員負責，並無遭施詐術或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（參見最高法院92年度臺上字第1138號判決同此見解）。是本案中因被告冒標行為而受詐欺之被害人，應僅有被告冒標各期之活會會員，不包括死會會員在內。起訴書將死會會員亦認定為被害人，而將死會會員所交付之款項列入詐欺金額，容有誤會。又依此說明，如認定被告冒標行為發生的時間越早，則受詐欺之活會會員越多，累計詐欺金額也越大，反之，若認定被告冒標時間發生越晚，受詐欺之活會會員越少，累計詐欺金額也越小，即對被告較為有利。下列會員均是本院認定已成死會而不能確定得標日期之會員（理由參見附表一之(B)、附表二之(B)所載），基於罪疑惟輕原則，採取有利於被告之認定，爰認定下列死會會員之得標日期在前面，而被告冒標行為在後：
①查合會壹中已經得標，但無法確定得標日期之死會會員計有
：白錫勳（1會）、 葉明春 （1會）、 葉明財 （即 葉九源 ，1會）、 王守申 （1會）、 鳳珠 （即林汪芳珠，1會）、 秀足 （即白秀菊，1會）、 麗卿 （即 林麗卿 ，1會）、 阿泉 （即林世泉，1會）、 慶華 （1會）、 清珠 （1會）、 李襄理 （1會）、 黃滿芬 （1會）、 阿美 （1會）、 楊安太 （1會），以上共計14個會份，故推定在被告冒標前，除可具體認定得標日期之葉火城、葉寶霞、黃雪娥、蘇玲玉、陳邱錦玉等人外，另有14次推定是由上述會員得標（即附表一之(A)第2至8、10、13至18會期所載）。又此後有8個會期曾經開標，但經查證後並無任何人得標，應認定為被告冒標（如附表一之(A)第19至22、24至26、29會期所載）。又系爭合會是採內標制，故關於各期被告冒標後所詐取之金額，係以2萬元減去標息，再乘以當期活會會員之人數計算之。準此，各期詐欺金額之計算，參見附表一之(A)「各期詐欺金額」欄所載，合計金額為1,660,900元。
②合會貳中已經得標，但無法確定得標日期之死會會員計有：
葉火城（1會）、葉寶霞（1會）、麗卿（即林麗卿，1會）、 阿英 （即陳素英，1會）、楊漢忠（2會）、 阿珠 （2會）、黃榮方（2會）、慶華（1會）、李襄理（1會）、 古忠 （2會）、楊安太（1會），以上共計15個會份，故推定在被告冒標前，除可具體認定得標日期之黃雪娥、蘇玲玉等人外，另有15次推定是由上述會員得標（即附表二之(A)第2至15及17會期）。又此後有4個會期曾經開標，但經查證後並無任何人得標，應認定為被告冒標（如附表二之(A)會期第18至21所載）。關於各期被告冒標後所詐取之金額，計算方式同前所述，詳情參見附表二之(A)「各期詐欺金額」欄所載，合計金額為935,200元。
㈣按民間互助會標會之標單，如未書寫投標會員之姓名或代號
，致無從辨別或表示係某位會員參與投標者，固不具文書之形式；然若經投標者（包括：投標會員、代為投標者或冒標者）表明其係某位會員之標單，而在場之其他投標者或會員已能辨別係某位會員參與投標者，則無礙於該標單係刑法第
220條第1項、第210條準私文書之認定（最高法院100年度台上字第7207號判決參照）。關於合會壹、合會貳之互助會開標方式，據證人林秀貞（即會員白錫勳之妻）於101年3月12日在原審審理時證稱：「我們標會的情形，是用抽號碼的，我們抽完號碼以後，我們就各自在紙上寫上標息，然後把標單摺起來就放在桌上，然後開標，標息最高者得標，標單上只有號碼牌上的阿拉伯數字再加上一個標息的金額，阿拉伯數字是代表參加者所抽中的號碼，剛才自己寫幾號的標單，投標會員自己知道，所以開標時公布標息多少、號碼幾號，就是誰得標了，如果有人出的標息相同的話，就以號碼少的人為得標者。我知道除了部分會員在我們機車行投標外，還有另外一個開標的地點，那邊是被告主持的。如果那邊沒有人要標會的話，被告就會到我們這邊問我們說這邊是否有人要標會，並告知那邊沒有人要標。如果我們這邊有人要標會的話，而另一邊也有人要標會的話，被告就會代替其他的會員到我們這邊寫標單加入標會。如果被告寫的標息比我們這邊的人高，被告會說他所代理的另一邊的會員得標，但是我們不知道另一邊的會員是誰。如果我們機車行這邊沒有人要標會的話，被告就會告訴我們另一邊得標的結果。我覺得因為這樣的開標方式，所以被告可以騙我們是另一邊有人得標，同時騙另一邊說是我們這裡的會員得標」等語（原審卷第273頁背面、第274頁正面），足證被告冒標之方式，應係冒用他人名義填寫足以辨識特定會員之標單而參與競標，依前揭最高法院之見解，該標單具有準文書之性質，是被告偽造標單而參與競標之所為，確係偽造並行使準私文書無疑。㈤綜上各節所述，本案被告冒標而詐欺活會會員之事證明確，其犯行堪以認定。
三、新舊法比較：本件被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。至與本案有關之部分，其修正、比較分述如後：
㈠關於罰金刑部分，刑法第33條第5款原規定罰金最低額為銀
元1元以上，但修正後改為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。經比較修法前、後之規定，應認修正前刑法第33條第5款之規定，對於被告較為有利。
㈡被告行為後，刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」而修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」修正後附加但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更。應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第55條有關於想像競合之規定。
㈢連續犯部分，修正前刑法第56條有關連續犯之規定，係將反
覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，應評價為併罰之數罪，對於被告顯較不利。經比較修法前、後之規定，應認修正前刑法第56條連續犯之規定，對於被告較為有利。
㈣綜上所述，被告行為後，涉及法律變更之部分，經綜合比較結果，應一體適用行為時即修正前之法律，較為有利。
四、核被告所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告假藉他人名義偽造標單後，即持以競標，於得標後，向多位活會會員詐取會款，其行為密接，動機相同，社會評價上應可認係一行為之接續實施，該行為同時觸犯行使偽造準私文書及詐欺取財之兩個罪名，並侵害多數活會會員之法益（各期受詐欺之活會會員，詳見附表一之(A)及附表二之(A)表後之附註說明），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。被告多次利用合會壹、合會貳冒標，而實施行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，應以一罪論處，並加重其刑。
五、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，雖非無見，惟查，被告於本院審理期間，已與被害人達成民事和解，有和解書在卷可參，原審未及審酌於此，自有未當，被告上訴意旨亦指摘於此，為有理由，原審判決既有前揭瑕疵，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判，至被告上訴另認為本件尚不構成偽造文書罪，業據本院說明如上，此部分之上訴為無理由。爰審酌被告與被害人本為舊識、鄰居，被告利用會員對其之信任關係，冒名標會詐財，受害會員眾多，被害人辛苦積蓄甚難求償，除了附表一之(A)、附表二之(A)所列活會會員交付之詐欺金額合計2,596,100元外，被告冒標後仍向其他死會會員收取會款，此行為在法律評價上，死會會員固然是清償對被告之債務，而非屬詐欺之被害人，但其他活會會員在非冒標時期所繳納之會款，卻因被告繼續向死會會員收取會款而更難取回，故實際上活會會員因參加互助會所受之損失，應遠超過上開附表所列之金額，而被告在89年11月15日倒會後，即於90年3月19日搭機一走了之，遠避至中國大陸躲債，直到97年12月4日才返國（原審卷第267頁所附入出境紀錄），其事後不負責任之態度，更值非難，另參以被告並無前科，曾以經營西餐廳為業，因經營不善而萌生犯意，及其素行良好，智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。又被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，但其所受宣告刑已逾有期徒刑1年6月，不符中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，故不予減刑。末查，於本院審理期內被告業已與告訴人全部達成民事之和解或調解，有和解書及調解書在卷足稽，告訴人亦表示和解後願意原諒被告，有本院筆錄在卷可參，被告亦未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑5年，以啟自新，為使被告記取教訓，建立正確之法律觀念，並由國家機關適時提供必要之輔導及督促，爰併宣告緩刑期內付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導，另外為期被害人及其法定代理人能獲得賠償之保障，及督促被告能履行和解之條件，再宣告被告應向附表所示之被害人支付如附表所示金額之損害賠償，支付期限為自本案判決確定起3年內全部給付完畢（損害賠償金額係被告與被害人和解金額，於本院判決前已給付者，可扣除之，給付方式則由被告與被害人另行約定）。
六、告訴人雖於偵查中另指訴被告分別於89年2月20日及89年6月5日，召集如附表三、附表四所示之互助會，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，惟查，經核閱卷證資料，被告89年11月15日倒會以前，此兩個互助會中可推定或認定死會之會員人數，已超過實際開標之次數（各會員得標情形之查證，詳如附表三、附表四所示），故無法證明此部分被告有實施冒標詐欺之情事，因公訴人就此部分未予起訴，僅附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第56條（修正前）、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年7月26日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年7月26日附錄論罪科刑法條：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表編號被害人金額（新台幣）
1白錫勳壹佰柒拾柒萬元
2林汪芳珠貳拾伍萬元
3王 呂紡肆 拾肆萬元
4 尤瑞英 陸拾貳萬 元
5陳邱錦玉拾肆萬伍仟元
6黃榮方陸拾貳萬元
7林 吳阿素參 佰萬元
8葉淡水壹佰萬元
9劉仲詠壹萬伍仟元