裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1839號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1839號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李師榮律師
張英郎律師被告乙○○
樓選任辯護人 陳英鳳 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1377號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第3999號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○等為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：（一）證人丙○○於偵查中業已具結作證，擔保其證詞之可信性，其指證被告等人確有販賣毒品之事實，核與其警詢大致相符，亦與被告等人之通訊監察譯文內容相合，事證應是相當明確。而證人與被告等人向無糾紛與讎隙，應無設詞誣攀之情事與必要，並背負偽證刑責，其證詞應屬可採。至原審認證人丙○○所供有若干細節有出入即不予採認，惟因人之記憶常因時間之經過，供述當時之場所、身心狀態而有稍微之出入，此乃合理之情，亦屬必然，況證人於日常生活中向被告等人購買毒品多次，實難期證人詳細記載或記憶每次購買之細節而分毫不差，如為此期待，即與常情有違，至為不合理。反之證人丙○○既已多次指證被告等人多次販賣毒品之基本犯罪事實，前後並無相異之處，且與被告等人之通訊監察譯文內容相符，則證人丙○○之證言自屬可信，而可採為被告等人有罪判決之依據，乃原審棄而不採證人丙○○之證詞，又未傳喚其到庭作證，實與吾人所認知之經驗法則有違，並有應調查而未調查之疏漏；（二）本件被告等人係於96年11月8日為警查獲，嗣經警依據通訊監察內容循線查知購毒者係證人丙○○，始於96年11月13日至臺灣臺北看守所詢問已因臺灣板橋地方法院檢察署96年度執字第10945號毒品案件而於96年11月6日入監服刑之證人丙○○相關案情，則證人丙○○未被警察查獲持有第1級毒品，亦屬必然，並無不合理之處。又證人丙○○並未於如起訴書所載時間向被告等人購買毒品海洛因後即被查獲之紀錄，則其未被檢察機關起訴施用毒品之犯行，自屬應然。是原審以此認定證人丙○○之證言是否屬實而存疑，遽而不採，亦嫌率斷，有違論理法則。況證人丙○○本有施用第1級毒品海洛因之習慣，其於96年7月16日因施用第1級毒品海洛因犯行經本署以96年度偵字第4731號案件起訴，嗣於96年8月28日經臺灣板橋地方法院96年度簡字第5358號判決有期徒刑6月確定，並於96年11月6日以本署96年度執字第10945號案件發監執行在案。是證人丙○○既有施用第1級毒品海洛因之犯行，其供述向被告等人購買第1級毒品海洛因之證詞，自無與事實不合之處，且本案係因警方依據通訊監察內容始查知購毒者即證人丙○○，並非證人丙○○主動或檢舉供出，則其證詞之可信度即非常高，挾怨報復之可能性應可排除，且若非有此事實，證人丙○○亦無自陷被追訴施用毒品罪之風險中或甘冒偽證罪責。是原審未能審酌勾稽及此，尚嫌速斷，亦有違經驗法則及採證之不當；（三）綜觀被告等人之通訊監察譯文內容，均與販賣毒品有關，其中並有販賣予證人丙○○以外之人之通話內容，如 周宏隴 等人，而被告乙○○亦曾自承曾拿過毒品海洛因給周宏隴、周宏隴亦曾供稱曾向被告乙○○購買過毒品海洛因，則原審認該通訊監聽譯文內容與販賣毒品無關，實與一般人之看法及見解有異並與實情不符，有違經驗法則；（四）扣案之帳冊（筆記本）係被告乙○○記載交易毒品之用，業據其於偵查中坦承不諱，則不論其是否為卸責而供稱係其幫助綽號「小可」之賣方介紹買毒品之人所紀錄，均不脫其販賣毒品之本質，所異者，僅係是否有共犯耳。況被告乙○○迄本案審理完畢時止，始終提不出綽號「小可」者之年籍以供調查，則實際上是否有綽號「小可」之人亦非無疑。故扣案之帳冊（筆記本）已足徵被告乙○○確有販賣毒品之犯行，再參酌證人丙○○之證詞及通訊監察譯文內容，其犯行更無可疑。是原審認扣案之帳冊（筆記本）未記載證人丙○○部分，即認被告乙○○之犯行不能證明，自屬率斷。此乃因扣案之帳冊（筆記本）並非流水帳或會計帳簿，自不可能逐日逐筆記載，甚或詳細記載交易時間、地點、對象，又每個人記載之方式或習慣有異，自不得苛求扣案之帳冊（筆記本）須明確記載，始得謂其有證明力，唯扣案之帳冊（筆記本）上記載是販賣毒品之紀錄則為不爭之事實等語，指摘原審判決不當。
三、惟查：（一）被告2人自警詢至本院訊問時，均堅決否認有何起訴書所指販賣第一級毒品海洛因予丙○○之行為，而被告2人為警查獲後，已因施用第一級、第二級毒品分別移送法辦，有原審96年度訴字第4695號刑事判決、96年度毒聲字第2817號刑事裁定在卷可稽；（二）本件檢察官起訴被告乙○○先後於96年9月25日晚間、9月26日晚間、9月27日晚間、10月24日中午，在臺北縣三重市忠孝橋下之全家便利商店等地，販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分，雖被告乙○○於警詢時對於卷附之監聽譯文內容，曾供稱：「（問：警方執行通訊監察期間發現於96年9月25日18時23分許，妳以
0000000000撥打0000000000給一名男子，該男子要弄500元是何意思？）該男子要弄500元就是要跟我買安非他命。
」、「（問：警方執行通訊監察期間發現於96年9月27日19時59分，一名男子以0000000000撥打0000000000給妳，問現在可以嗎？有啊！多少？他要1000元是何意思？）有啊！就是有安非他命的意思。」、「（問：經警方調閱行動電話0000000000申登人為丙○○並出示照片給你指認是否為丙○○？他打電話給你用意為何？）…他問我有沒有安非他命，他要買安非他命，都是拿500元至1000元不等。」等語（參偵字卷第3999號第19頁、第20頁），惟於警詢同時亦否認其販賣毒品予丙○○等語（參同上卷第21頁），於偵查中更供稱：監聽譯文顯示於96年9月25日晚上6時23分之內容，後來沒有交易毒品等語（同上卷第137頁），另參諸被告乙○○僅提及安非他命，核與證人丙○○指認向其買海洛因之內容不符，自不得以上開供述認為被告乙○○曾經自白起訴書所指之犯罪。況證人丙○○於警詢時僅供稱：伊於96年9月27日、10月20日先後2次以手機打給被告乙○○係分別購買1千元、900元之海洛因，而非安非他命等語（參同上卷第32頁），嗣於檢察官作證時，始再就起訴書所載之其他時地為向被告乙○○購買海洛因之供述（參同上卷第123頁至第124頁），參諸證人丙○○於檢察官訊問時之筆錄記載，證人丙○○顯係依照檢察官提示之監聽譯文而為證述，相較於警詢之供述，其於檢察官訊問時增加於96年9月26日晚間、9月27日晚間、10月24日中午向被告乙○○購買海洛因之情節，惟並未證稱其曾於同年10月20日向被告乙○○購買海洛因，顯見證人丙○○前後不一致之供述存有瑕疵可指，令人就其證詞產生合理之懷疑，本院自無法僅以其前後不一之證詞，遽認被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之行為。至於警方於96年11月8日17時05分左右，前往臺北縣三重市○○○路○○○號5樓B1被告乙○○住處執行搜索結果，僅扣得施用安非他命之吸食器1組、安非他命殘渣袋1個、施用安非他命鏟管1支、小酒精燈1個、行動電話（含0000000000SIM卡）1支、安非他命1包、電子磅秤1台、安非他命分裝袋00號103個、1號80個、2號80個、帳冊1本，有扣押物品目錄表在卷可按（參同上卷第52頁、第
53頁），並無第一級毒品海洛因，更無從據為認定被告乙○○販賣海洛因予丙○○之補強證據。另扣案之帳冊1本，僅其中一頁記載數字、姓名代號等文字（參同上卷第55頁），並無丙○○之姓名及明顯與購買海洛因有關之記載，亦無從以其記載，作為起訴書所指被告乙○○販賣毒品海洛因予丙○○之補強證據。至於上訴意旨另以卷內之監聽譯文內容，其中有販賣證人丙○○以外之人之通話內容，例如周宏隴等人，被告乙○○亦曾自承曾拿毒品海洛因予周宏隴等情，指摘原審認監聽譯文與販賣毒品無關，有違經驗法則。惟查，被告乙○○是否販賣毒品海洛因予周宏隴一節，檢察官並未加以起訴，且觀諸卷內被告乙○○、周宏隴之供述，縱確有涉及毒品買賣，惟因所涉之時間、地點，核與起訴被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之時間、地點不同，既非同一案件，本院自不得就未經請求之事項予以判決；（三）關於被告甲○○部分，證人丙○○雖於警詢時供稱：「…96年11月
4日，向 建龍 購買500元海洛因毒品…由建龍本人將毒品賣給我。」等語（參同上卷第33頁），於檢察官訊問時供稱：
「（問：據監聽譯文顯示，於96年11月4日晚上6時56分，你跟建龍說我這裡有500元，處理一下，是什麼意思？）我跟建龍買500元的海洛因，他是在三重市○○○路○段要往重陽橋方向的路邊，當晚他就拿海洛因1包給我，確切時間我忘記了。」等語（參同上卷第124頁、第125頁），並有被告甲○○96年11月4日與丙○○之監聽譯文在卷可參（參同上卷第82頁）。徵諸該監聽譯文，雖載有「A（指丙○○）：我這邊有500元，處理一下。B（指被告甲○○）：好啦，係到了嗎？。A：我過去很快馬上到。」等文字，惟無法據以確認雙方係就買賣毒品海洛因一事加以聯絡，雙方是否確有進行毒品海洛因之交易，亦無法由該監聽譯文加以證明，自非本件證明被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之積極證據。 況訊之 被告甲○○於警詢時起即堅決否認販賣海洛因予丙○○，於警詢並供稱丙○○雖有打電話如監聽譯文所示，但伊沒有理丙○○等語（參同上卷第12頁）。而警方雖於96年11月8日17時許，在臺北縣三重市○○街、大智街查獲被告甲○○背包內查扣第一級毒品海洛因9包、第二級毒品安非他命1包，及在其車內查扣電子磅秤1台、施用安非他命吸食器1組、施用安非他命鏟管3支、行動電話（含0000000000SIM卡）1支，有有扣押物品目錄表在卷可按（參同上卷第41頁、第42頁）。惟上開物品，至多僅能證明被告甲○○持有、施用毒品，其持有、施用部分並經移送法辦，已如前述，無法據以認定被告甲○○販賣第一級毒品海洛因。是本件除證人丙○○曾於警詢及檢察官偵查中指認被告甲○○販賣海洛因予伊外，並無其他積極及補強證據；（四）按犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，最高法院97年台上字第1155號判決可資參照。證人丙○○雖曾指證被告乙○○、甲○○曾先後販賣第一級海洛因予伊，衡諸上開最高法院判決意旨，其證言已不足盡信，況觀諸其於警詢及檢察官偵查中之供述已前後不一致，如前所述，其證言之憑信性已趨薄弱，縱加以傳喚仍不能改變其證言不一致之事實，原審經傳拘無著後未再繼續調查，並無不合。本院於準備程序時，檢察官亦未再請求傳喚證人丙○○，檢察官上訴意旨指原審未傳喚證人丙○○到庭作證，有於審判期日應調查證據未予調查之疏漏，尚非可採。
四、綜上所述，原審以本件並無積極客觀補強證據證明證人丙○○之證詞確屬實在，檢察官之舉證無從使法院形成有罪之確信，因而為被告2人無罪之諭知，並未違反經驗法則、論理法則，檢察官上訴意旨所執前詞，要係就原審依職權裁量之事項重為爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國98年7月15日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國98年7月17日