裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2795號刑事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2795號上訴人即被告 侯羿辰 指定辯護人 陳秀美 律師（義辯）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第146號，中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第1833號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收犯罪所得新臺幣壹萬元部分撤銷。
侯羿辰扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之。
其餘上訴駁回。
侯羿辰緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事實
一、侯羿辰明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販售，且明知 林永欽 販賣毒品以營利，為求金錢管理方便及減少林永欽外出與買家現金交易之風險，竟與林永欽（所涉販賣第一級、第二級毒品犯行部分，另案審理中）基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國105年11月初某日，將其所申辦之台北富邦商業銀行永和分行帳號00000000000000號帳戶（下稱台北富邦銀行帳戶）交付與林永欽作為販毒所得匯入之帳戶使用。而於同月20日至25日間之某時，林永欽在 新北 市○○區○○街○○號3樓以新臺幣（下同）1萬元之價格販售一兩之第二級毒品甲基安非他命與綽號「可樂」之 黃韋智 後，由侯羿辰以持用之0000000000號行動電話傳送台北富邦銀行帳戶帳號至林永欽持用之0000000000號行動電話後，再由林永欽指示黃韋智將1萬元匯入侯羿辰之上開台北富邦銀行帳戶內，侯羿辰並隨即確認付款狀況且以簡訊通知林永欽交易成功。嗣為警於106年1月4日持原審法院核發之搜索票及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票執行搜索與拘提，於新北市○○區○○路0段000巷00號3樓扣得侯羿辰所有之台北富邦銀行帳戶存摺1本、三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號）而查獲。侯羿辰並於106年1月5日同意繳交犯罪所得1萬元，而經臺灣新竹地方法院檢察署扣押在案。
二、案經桃園市政府警察局大園分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告侯羿辰及辯護人於本院準備、審理程序中，對於本案相關證人之證述暨相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告侯羿辰就知悉匯入其提供予同案被告林永欽帳戶之款項為販毒所得並使用乙節，於偵查、原審準備及審理程序、本院審理程序中均坦承不諱，然辯稱：只有提供帳戶供林永欽匯款，並未與林永欽一起販毒，應該只構成幫助犯云云。經查：
㈠上揭關於被告自白部分，有偵查、原審及本院相關筆錄在卷
可參（見106年度偵字第1833號卷第37至40頁、105年度他字第2178號卷，原審卷第112至117頁、第253頁、第267至268頁、本院卷第113頁），核與同案被告林永欽於偵查中之陳述、證人黃韋智於偵查中之證述相符（見106年度偵字第425號卷第77至79頁、2178號他卷第296至299頁），並有被告侯羿辰與同案被告林永欽之通訊監察譯文1份、被告扣押物目錄表、台北富邦銀行帳戶歷史交易明細1份在卷可稽（見1833號偵卷第44至45頁、第55頁，2178號他卷第130頁、第315頁），且有被告所有之三星牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號）、上開台北富邦銀行帳戶存摺1本（106年度院保字第167號，原審卷第72頁）扣案 可佐 ，堪認其自白部分應與事實相符，堪以採信。
㈡至其所辯應僅構成幫助犯部分，經查：同案被告林永欽於偵
查中供陳：侯羿辰有提供帳戶給我，讓我跟朋友轉帳，綽號可樂之人曾經是我的藥腳，可樂轉帳進侯羿辰借我使用的帳戶，是毒品的錢，他轉帳1萬元整，也是1兩的安非他命，編號2-2至2-5通訊監察譯文就是可樂轉1萬元毒品交易價格給我，我有交待可樂轉帳過去後要跟侯羿辰確認，我印象中只有可樂以匯款方式匯到侯羿辰帳戶。侯羿辰知道我在賣毒，知道我在交易毒品，並提供帳號供我使用等語（見偵卷425號第77至79頁）；證人黃韋智於偵查中亦具結後證稱：我比較有印象的是105年11月20日至25日間某日，曾向林永欽購買1兩的安非他命，交易地點是在我永和的住處，林永欽直接帶1兩的安非他命給我，因手邊沒有現金，就以匯款1萬元的方式支付。是侯羿辰告訴我匯款帳號的，編號2-2、2-3、2-5通訊監察譯文是我跟侯羿辰的通話沒有錯，105年11月25日確實以我的名字存1萬元入侯羿辰的戶頭，應該就是我剛才說購買1兩安非他命的錢，侯羿辰知道林永欽在賣毒品，也知道她提供帳戶給林永欽是在收毒品錢的，林永欽要求我們把錢轉到他太太的帳戶等語（見2178號他卷第297頁）。
復參諸被告持用之0000000000號行動電話於105年11月25日下午2時36分51秒、2時42分43秒、3時3分7秒與同案被告林永欽持用之0000000000號行動電話曾有以下之通訊紀錄：「A（林永欽）：喂。B（侯羿辰）：怎樣。A：你銀行的帳號先傳給我，然後我等一下再打給你，你看錢有沒有進去，先傳給我。B：好。」、「代碼：012，帳號：0000-0000-0000」（簡訊）、「收到10000」（簡訊）；被告並以持用之0000000000號行動電話與證人黃韋智持用之0000000000號行動電話於同日下午3時27分37秒有以下之通話紀錄：「A（侯羿辰）：可樂， 阿欽 呢？B（黃韋智）：嫂子錢也進去嗎？A：
他人呢？B：在這邊啊！他在沙發上睡覺，你等一下，錢有進去嗎？A：有。」（見偵卷1388號第45頁），上開通訊監察譯文核與同案被告林永欽及證人 黃偉智 就被告提供帳戶使用情形之證述互核相符。
㈢參以被告侯羿辰於警詢時自陳：我有聽林永欽講電話提到販
賣毒品，通訊監察譯文2-2至2-5，這些電話是林永欽要用我的銀行帳戶給綽號「可樂」男子匯錢進來，當時「可樂」匯了1萬元進來，我只有幫林永欽接電話，並提供銀行帳戶給林永欽做為毒品交易用，我不想讓林永欽出門，所以給林永欽我的金融帳戶，讓對方直接匯款進來等語（見偵卷1833號第38至39頁背面）；而於偵查中供陳：以前就知道林永欽有在販賣毒品，他有提過，林永欽是用我富邦銀行的帳戶，因為不喜歡林永欽出門，所以會請藥腳用匯的，用現金交付。這個帳戶大概是2、3個月前交給林永欽使用，印章、密碼沒有交給林永欽，只有給他帳號，是林永欽要我給指定的藥腳，我才有傳，沒有另外給別人，有給綽號可樂的人。藥腳匯到帳號的錢是拿去支付小孩的生活費，林永欽沒有錢會再跟我要，我會再給他幾千元。編號2-2至2-5的譯文是林永欽叫我把銀行帳號傳給可樂，可樂匯1萬塊進去，我再跟可樂確認有收到，可樂欠林永欽錢應該是因為他之前跟林永欽買毒品欠的，這個帳戶除了給林永欽使用之外，是我美廉社薪資轉帳的帳戶，林永欽販賣毒品的錢，在帳戶內大概幾萬塊而已，應該沒有超過5萬等語（見他卷2178號第115至121頁）。綜上，被告既知悉該帳戶乃供同案被告林永欽作為藥腳匯入毒品交易價金所用，且曾主動告知藥腳即證人黃韋智帳號，並向其確認購毒款項是否匯入，堪認其業已參與毒品交易之部分犯行無訛。
㈣又被告於本院審理時供陳：本案帳戶平時係做伊薪資轉帳用
，存摺和印章在伊處，知悉本件是 黃韋智之 購毒匯入款項，後來拿去作小孩生活費。林永欽當時與伊離婚，小孩是伊在照顧，林永欽沒有說要把這筆匯款還給他等語。（見本院卷第121-122頁），則本件被告僅將帳號提供予同案被告林永欽使用，但並未將印章、存摺交付同案被告林永欽，就該帳戶內之存款被告仍可使用，甚至本件與販毒有關之匯款被告拿去支付為生活費，此亦為同案被告林永欽所默許，可見該帳戶之實際控制者仍為被告而非林永欽，此於一般幫助詐欺之案例中，幫助者係將帳戶控制權完全交出之情況，顯然有別。
㈤按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例可資參照）。再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。本件被告雖僅提供帳戶供同案被告林永欽使用，然被告既知所取款項為販毒所得，又將之花用，對於其提供他人使用之帳戶仍有實際管領之權，堪認已分擔販毒犯行之一部，而參與構成要件行為，其所為係販賣第二級毒品罪之正犯行為自明，被告所辯僅為幫助犯，尚難憑採。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告就該次販賣第二級毒品之犯行，與同案被告林永欽間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告販賣第二級毒品犯行，於偵、審中均自白犯罪，應依前揭規定減輕其刑。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻均相同。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告所涉販賣甲基安非他命之次數僅1次，其交易金額尚非鉅額，其出售之對象亦為有施用毒品習性之人，且被告僅係單純提供帳戶作為毒品價金之流入管道，非大盤或中盤商，堪認其等販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告之犯行，予以酌量減輕其刑度，並依法遞減之。
三、維持原判之理由（本案及沒收維持部分）：㈠原審以被告犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2
項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條等規定，並審酌被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其行為不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，並兼衡其於偵審中坦承不諱之犯後態度，及審酌被告行為之次數為1次、販賣對象僅1人、販賣毒品金額並非甚鉅等因素，並衡酌被告其高職畢業之智識程度，與媽媽、11歲之小孩同住、曾在百貨公司及便利商店工作，現在於便利商店上班，約收入約1萬餘元等一切情狀（見原審卷第270頁），量處有期徒刑2年。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當。被告上訴辯稱其應為幫助犯，而非正犯，應予減輕其刑乙節，尚非可採，理由業如前述。是此部分上訴並無理由，應予駁回。
㈡又沒收部分，就扣案被告所有之三星廠牌手機1支（IMEI：
000000000000000號）（106年度院保字第167號，見原審卷第72頁），認為被告所有，且用以聯繫本件毒品交易所得之用，為犯罪所用之物，諭知應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，亦無違誤，應予維持。
四、撤銷改判之說明（沒收部分）：㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日修正
時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
㈡關於「犯罪所得」之沒收，刑法新增第38條之1規定：「犯
罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」查被告與林永欽共同販賣第二級毒品予黃韋智之價金為1萬元，此為被告之犯罪所得，業經認定如前，而就此犯罪所得被告已於106年1月5日同意繳納，並為檢察署扣押，有臺灣新竹地方法院檢察署繳納扣押金通知單在卷可參（見2178號他卷第130頁），應依修正後刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。而此部分之犯罪所得業經扣押，自無不能沒收之情形，惟原判決仍諭知此部分已扣案之犯罪所得「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，尚有違誤。原判決既有如上可議之處，應由本院予以撤銷改判，諭知如主文第2項所載。
五、緩刑之諭知審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份在卷可查，因一時失慮致罹刑典，經此次偵查程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑4年，以啟自新，並觀後效。另為使被告深刻記取教訓，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供200小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，修正後刑法第38條之1第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國107年1月16日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國107年1月17日