裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2782號刑事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2782號上訴人即被告 許清池 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第372號，中華民國106年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第2272、3037、3586、5919號，移送併辦案號：106年度偵字第8525號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、許清池知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國
105年年中某日因整理其二哥「 黃維欽 」之遺物時發現如附表編號1至3、5所示之改造手槍及子彈，未經許可而持有之，隨後將之藏放在臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號3樓廢棄浴缸內之沙堆中。嗣於106年1月19日上午9時許，員警持檢察官核發許清池另案違反毒品危害防制條例案件之拘票至臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號執行搜索，其於上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪之犯罪遭發覺前，主動向執行拘提之雲林縣警察局北港分局 謝宗穎 等員警自首上開持有槍彈之犯行，復經其同意帶同警方至上址臺北市○○區○○路3段115巷1弄17號3樓搜索，扣得如附表編號1至3、5所示之槍枝、子彈，進而接受裁判。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、審判範圍本件原判決判處上訴人即被告許清池（下稱被告）非法持有槍彈、轉讓禁藥（2罪），上訴意旨原就非法持有槍彈及轉讓禁藥部分均提起上訴，有上訴狀可稽（見本院卷一第35頁），嗣於本院準備程序中撤回轉讓禁藥部分之上訴，僅就非法持有槍枝、子彈部分上訴等語（見本院卷76、77頁），並撤回原判決關於轉讓禁藥部分，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第82頁），是本件上訴範圍僅限於被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，至被告被訴轉讓禁藥部分因被告撤回上訴，業已確定，並非本件審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均同意引用為證據（見本院卷第79至80、100至101頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：訊據被告對於上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有子彈等犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第2272號卷第278頁、原審卷第43、57頁、本院卷第78、103、104頁），並有106年1月9日同意搜索證明書、雲林縣警察局北港分局北港派出所106年1月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片1張等附卷可稽（見偵字第2272號卷第84、86頁、他卷第241至243頁），並有扣案如附表編號1至3、5所示槍枝、子彈可憑，而扣案如附表編號1至
3、5所示之槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力（鑑定結果詳如附表編號1至3、5之「鑑定結果」欄所示），有該局106年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見他卷第290至294頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。又被告供述：伊將槍枝、子彈埋在廢棄浴缸底下約有半年時間等情（見偵字第2272號卷第278頁），是依被告於106年1月19日為警查獲時間回推半年，亦即被告係自105年年中某日起非法持有上開槍枝、子彈乙節，亦堪認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪部分：㈠按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種
類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題，最高法院97年度台上字第231號判決意旨同此說明。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡又按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦
即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同，有最高法院88年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。是被告自95年年中某日起持有如附表編號1至3、5所示改造手槍、子彈部分為單一之繼續持有行為，被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減
輕其刑，但有特別規定者，依其規定；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，最高法院91年度台上字第615號判決意旨同此說明。
查，被告持有本件具有殺傷力之改造手槍及子彈後，於尚未為有偵查犯罪職權之機關或個人發覺前，因員警持被告另案違反毒品危害防制條例案件拘票前往執行拘提，於106年1月19日上午9時許，主動帶同雲林縣警察局北港分局員警謝宗穎等人至臺北市○○區○○路3段115巷1弄17號3樓住處搜索，並自該住處3樓廢棄浴缸內之沙堆中取出所持有之如附表編號1至3、5所示之物，而報繳所持有之可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈乙情，為被告106年1月19日調查筆錄記載在卷（見偵字第2272號卷第4頁），並有前揭同意搜索證明書、雲林縣警察局北港分局北港派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參。被告於犯罪遭發覺前，主動坦承犯行，且始終到庭接受裁判，符合自首之要件，被告並報繳其持有之全部具有殺傷力之改造手槍、子彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。
㈣另臺灣士林地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第8525號
移送併辦有關被告非法持有如附表編號1至3、5所示槍枝、子彈之犯罪事實，與本案起訴此部分之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
二、科刑及上訴駁回部分：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭非法持有可發射子彈具殺
傷力之槍枝、非法持有子彈等犯行，事證明確，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段等規定，並審酌被告無視法律禁止而無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，其所為均對於社會治安顯具有相當程度之潛在危險，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，且未持上開槍彈更犯他罪，兼衡本件犯罪所生之危害，暨其為國中肄業之智識程度、離婚之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣3萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。並說明扣案如附表「應沒收數量/單位」欄所示之槍枝、子彈為違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收，至因鑑定試射而失去其效能，已非違禁物部分之子彈，及附表編號4所示子彈經鑑定結果不具殺傷力，亦非違禁物，均不予宣告沒收。經核認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴請求從輕量刑，另為緩刑之諭知云云（見本院卷第
35、100頁）。⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例意旨可資參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解。本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且已依刑法第66條但書之規定，從輕量刑；是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，被告請求從輕量刑，並無足採。
⒉次按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列
情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。查，被告前於99年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第349號判決判處有期徒刑6月確定，於100年3月23日執行完畢，惟其嗣又於本案宣判前之105年12月5日、106年6月26日分別因施用毒品案件，經同法院以105年度審簡字第1134號、106年度審簡字第723號判決分別判處有期徒刑4月、5月，且均已確定，其中4月有期徒刑部分甫於106年4月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表為憑，是被告於5年以內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已與前開緩刑宣告之要件不符，從而，被告請求另為緩刑之諭知，亦無可憑採。
⒊綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴及移送併辦、檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國107年1月16日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國107年1月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───┬───┬────────────────┬────┐│編號│品名│數量│單位│鑑定結果│應沒收數│││││││量/單位│├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│1│手槍（槍枝管制編號│1│支│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│1支│││0000000000號）│││之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金│││││││屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊│││││││發適用子彈使用，認具殺傷力。││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│2│制式子彈│12│顆│認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆│8顆││││││試射，均可擊發，認具殺傷力。││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│3│非制式子彈│10│顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│7顆││││││直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採│││││││樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力│││││││。││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│4│非制式子彈│3│顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│無││││││直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採│││││││樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷│││││││力。││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│5│制式散彈│4│顆│認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣│2顆││││││2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│6│Infocus手機（門號：│1│支│無│1支│││0000000000）│││││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│7│SAMSUNG手機（門號：│1│支│無│無│││0000000000）│││││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│8│透明結晶（驗餘淨重│1│包│檢出第二級毒品甲基安非他命成分│無│││6.2663公克）│││││├──┼──────────┼───┼───┼────────────────┼────┤│9│透明結晶（潮解狀）（│1│包│檢出第二級毒品甲基安非他命成分│無│││驗餘淨重8.8926公克）│││││└──┴──────────┴───┴───┴────────────────┴────┘