裁判字號：臺灣高等法院107年聲再字第433號刑事裁定
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事裁定107年度聲再字第433號再審聲請人即受判決人 謝以彤 （原名 謝東穎 ）上列聲請人即受判決人因詐欺案件，對於本院103年度上易字第2432號，中華民國107年9月25日第二審確定判決（原審案號：
臺灣士林地方法院101年度易字第305號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署100年度少連偵字第77號、101年度少連偵字第35號、101年度偵字第839、1876、3861、5790號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請人即受判決人謝以彤（下稱聲請人）對本院10
3年度上易字第2432號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其聲請意旨略以：
㈠原確定判決認定聲請人係於民國100年7月底至同年10月初
加入剝皮酒店詐騙集團（下稱系爭詐騙集團），於量刑中僅論及「出面向被害人取款次數」、「參與期間及被害人所受詐害之金額等情節程度」，而未考量「聲請人加入詐騙集團之時間」、「詐欺行為有無相互利用共犯結構的互補關係」等因素，且聲請人與同案被告 彭素珍 相比，加入系爭詐騙集團時間較短，同案被告彭素珍成立40個犯罪行為，聲請人僅成立28個犯罪行為，並於偵查中即已部分自白犯罪且供出實情，有助於檢察官對集團內部分工之瞭解，而得依刑法第57條規定斟酌之事由，卻與同案被告彭素珍酌定相同之執行刑
1年8月，原確定判決顯有重要證據漏未審酌及判決理由矛盾之違誤。
㈡原確定判決附表2（本院按：原確定判決附表2係記載犯罪
事實及證據，附表3則係對應附表2所列各編號而論處罪刑，為求一致，本裁定均記載附表2）編號五、十三、十五、二十一至二十三、三十一所示犯罪時間，均在聲請人尚未加入詐欺集團之前或退出之後，原確定判決未審酌共同被告 吳欣 芳於偵查中所為其於100年8月24日赴大陸擔任控台後，聲請人才開始擔任取款工作等證述，即單憑聲請人之自白，逕認聲請人就上開各編號之犯罪事實應同負共同正犯之責，是原確定判決就上開足以影響判決結果之重要證據漏未審酌，自得據為聲請再審之理由。
㈢關於原確定判決附表2編號四至十一、十三、十七、二十、
二十一、二十五部分，係單純在「桃園酒店」發生的犯罪事實，而聲請人所認知的詐騙計畫僅在於民生東路辦公室之據點，對於「桃園酒店」部分之行為人並無何犯意聯絡或行為分擔，此由聲請人之陳述、共同被告 簡紀維 、 陳啟明 、 吳欣芳 、 郭芳君 、 李建德 、共同被告 陳冠宇 等8人及被害人 陳明通 等40人等證述即可證明。又關於附表2編號三十七部分，證人 高鴻光 於原審中已經指認聲請人並未參與此部分犯罪，原確定判決竟以高鴻光的證述作為聲請人有附表2編號三十七所示之證據。至其他非供述證據部分，僅扣案帳冊內頁有不足以推翻高鴻光有利於聲請人證言之記載簡略的「高鴻光2W、琳⑴還錢」文字外，其他均不足以作為聲請人有罪認定之依據。顯見原確定判決就附表2編號四至十一、十三、十
七、二十、二十一、二十五及三十七部分，亦有重要證據漏未審酌及認定事實錯誤、判決理由不備及調查職責未盡之違誤云云。
二、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第3項定有明文；又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或合於同法第421條之規定者，始得准許之；另刑事訴訟法第
421條之規定，乃係針對不得上訴第三審法院之案件所為。查本件原確定判決係就聲請人論處刑法第339條第1項之詐欺取財罪，核屬不得上訴於第三審法院之案件，而依前開再審聲請意旨觀之，聲請人所為之各項主張，均屬為受判決人之利益而為，且依前開再審聲請意旨所載，聲請人所為之主張顯與原確定判決有何刑事訴訟法第420條第1項第1至6款所規定之情形無涉，而係主張有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，是本件再審聲請狀內雖未記載所依據之法條，參酌上開再審聲請意旨，當係依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審，而依照前開規定，自應由第二審法院即本院管轄。又不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，而以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第421條、第424條定有明文。查本件原確定判決係於107年10月22日送達予聲請人，此有本院送達證書在卷可稽，而聲請人迄至
107年11月9日具狀聲請本件再審，亦有蓋用本院收狀戳之刑事再審聲請暨理由狀可參，揆諸前開規定，自符法定程式，合先敘明。
三、次按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之；法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第
433條、第434條第1項分別定有明文。又有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，而新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，同法第420條第
1項第6款、第3項亦定有明文。而刑事訴訟法第420條第
1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內。又按刑事訴訟法第420條於104年2月
4日修正公布，同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。又參諸上開條文之修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。另「新事實」、「新證據」，是否實在，對原確定判決認定之事實影響如何，受理再審聲請之法院，於必要時，得依職權為適當之調查。又所謂足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認「罪名」之判決，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。
四、經查：㈠原確定判決認定聲請人於100年7月底至同年10月初加入系
爭詐騙集團，為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓之3（下稱民生辦公室）據點等候通知詐騙行動之固定成員，並以負責依下單內容扮演不實角色取信被害人及擔任取款車手之方式分工後，即由大陸成年女子CALL客秘書以虛擬身分撥打電話給在臺灣地區之附表2編號一至十七、二十至二
十五、二十八、三十、三十一、三十三、三十七所示之被害人（下稱系爭被害人28人），佯以有意交往而積極與各該被害人攀談並逐步培養男女感情，致各該被害人主觀上誤認其等與電話中之CALL客秘書佯裝之虛擬身分，已成為男女朋友或未婚夫妻之親密關係，再由各該CALL客秘書假稱家中經濟狀況不佳等不得已因素在酒店上班，並以附表2編號一至十
七、二十至二十五、二十八、三十、三十一、三十三、三十七所示剝皮詐騙話術等理由博取各該被害人同情並佯裝愛意，旋由各該CALL客秘書聯繫民生東路辦公室成員簡紀維，或桃園酒店店長 陳秀姈 等人接單，依附表2編號一至十七、二十至二十五、二十八、三十、三十一、三十三、三十七所使用虛擬身分之化名及詐術內容，對附表2編號一至十七、二十至二十五、二十八、三十、三十一、三十三、三十七所示被害人施用詐術，致使附表2編號一至十七、二十至二十五、二十八、三十、三十一、三十三、三十七所示之各該被害人陷於錯誤，而依各該剝皮酒店詐騙集團成員指示至附表2編號一至十七、二十至二十五、二十八、三十、三十一、三
十三、三十七所示地點交款，而以上開方式向附表2編號一至十七、二十至二十五、二十八、三十、三十一、三十三、三十七所示之各該被害人，詐得如附表2編號一至十七、二十至二十五、二十八、三十、三十一、三十三、三十七所示金額等情，係依憑聲請人之自白、證人即共同被告 朱宣任 、簡紀維、吳欣芳、郭芳君、 陳品諺 、李建德、 朱宇崴 、蔡佳宏、陳明、陳冠宇、 蕭士洋 、 陳姿妘 、 吳梅瑛 、 蕭曉筠 、 王苡蘋 、彭素珍、 林晏甄 分別於警詢、偵查或原審之證述、證人即系爭被害人28人分別於警詢或原審之證述、取款監視器照片、通訊監察譯文、桃園酒店消費簽單明細、郭芳君筆記本內頁記載詐騙經過、扣案之被告簡紀維等人使用手機、教戰手冊、公司規則及遇臨檢教戰手則、本票、每日詢檯紀錄表等證據資料，並說明聲請人與共同被告朱宣任、簡紀維、陳啟明、吳欣芳、郭芳君、李建德、陳品諺、朱宇崴、蔡佳宏及陳秀姈等10人雖非全相認識，或有直接犯意聯絡，然渠等在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺之目的，於各自參與系爭詐騙集團之時間內，與系爭詐騙集團其他成員間，均具有犯意聯絡及行為分擔，而屬詐欺取財罪之共同正犯，就系爭詐騙集團犯行仍應負共同正犯之責，且聲請人分擔部分之犯罪構成要件行為，共享犯罪所得之利益，其於參與犯罪集團之時間內，自與系爭詐騙集團成員在所為該期間內詐騙行為間，均具有犯意聯絡及行為分擔，而同屬詐欺取財罪之共同正犯。又聲請人加入系爭詐騙集團時間，業據聲請人於警詢、偵查及本院準備程序中自承在卷等情，業經本院調取該案全卷核閱無訛，並有原確定判決書（見本院卷第15至87頁）在卷可查，其認事用法尚無違誤。
㈡聲請人雖以前詞聲請再審，惟：
1.聲請意旨㈠以原確定判決未考量聲請人加入系爭詐騙集團之時間及共犯結構、聲請人與同案被告彭素珍相比犯行較為輕微等事由，向本院聲請再審，惟上開聲請意旨所爭執者僅屬宣告刑之輕重，乃量刑問題，並不影響聲請人所犯罪名之本質，揆諸上開說明，當不得據為聲請再審之原因。
2.聲請意旨㈡、㈢所指聲請人之陳述、共同被告簡紀維、陳啟明、吳欣芳、郭芳君、李建德、共同被告陳冠宇等8人及被害人陳明通、高鴻光等40人等證述，均係原確定判決確定前即已存在，且經調查審酌並說明其證據取捨理由之事證，顯非「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，縱原確定判決所為認定與聲請人主觀上之認知不同，仍難謂屬漏未審酌之證據。又：⑴原確定判決業已說明被害人高鴻光部分之詐騙行為（含詐
騙金額）認定、聲請人加入系爭詐騙集團之時間及應負共同正犯之責之理由（見本院卷第27頁反面、第32頁反面至33頁）。
⑵聲請意旨㈡雖指稱原確定判決漏未審酌共同被告吳欣芳偵
查中關於其赴大陸後，聲請人始擔任取款工作之陳述。惟共同被告吳欣芳於偵查中另供稱：謝東穎做時，伊已經去大陸了，所以伊不清楚他實際做多久等語（見100年度少連偵字第77號卷㈠第331頁），則原確定判決縱未審酌聲請意旨所指共同被告吳欣芳之供述，對於聲請人犯罪事實之認定亦不生影響。
⑶至於證人高鴻光於原審審理時固證稱：伊於警局製作筆錄
時，警方有要伊指認於酒店外面交款的對象，伊當時有指認彩色照片，法院提示之偵查卷宗內照片是黑色照片，伊看不清楚是否係伊所稱「林小姐」之人，伊好像沒看過，不是她來拿錢等語（見臺灣士林地方法院101年度易字第
305號卷九第98至100頁），惟於該次審理中聲請人並未到庭，而經高鴻光當庭指認當時在庭之被告結果，表示在庭並無向其收款之女子，顯見高鴻光因時間久遠，對於在法院審理難以再依照片確認，況高鴻光於警詢已明確指認表編號51聲請人之相片就是「林小姐」，並證稱查扣證物謝東穎（ 琳恩 ）筆記本記載20：00金鷹-小龍monkey高鴻光2W琳⑴還錢，就是記載其本人等語（見101年度少連偵字第35號卷㈤第433頁），而聲請人於偵查中亦自承綽號「琳恩」（見100年度少連偵字77號卷㈣第213頁）。顯見證人高鴻光於警詢中之證述較為可採。原確定判決誤引高鴻光於第一審中之證詞作為不利於聲請人認定之依據，固有瑕疵，但除去此部分，對原確定判決結果仍不生響，聲請人執此聲請再審，自非有據。
是聲請人徒憑己意，逕謂其係於100年8月24日後始加入系爭詐騙集團，且並無參與被害人高鴻光部分詐騙犯行，亦與「桃園酒店」部分之行為人並無犯意聯絡與行為分擔云云，或屬對原確定判決認定事實之爭辯，或屬對原確定判決採證認事職權之行使任意指摘，或屬對法院依職權取捨證據持相異評價，而就該等事項，業經原確定判決根據卷內現存事證予以綜合判斷，並依調查證據之結果，詳加論述如何依憑論理法則及經驗法則，而對證據予以取捨及判斷，顯非刑事訴訟法第421條所規定之「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形；參以本院經核原確定判決所為之上開論斷，亦屬法院職權之適當行使，而難認有何違法不當之情事，足見前開聲請意旨所指事由，客觀上顯難認足以動搖原確定判決所認定之事實，自難認有刑事訴訟法第421條之適用餘地。
3.對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院104年度台抗字第343號裁定意旨參照）。聲請再審意旨㈠、㈢另指摘原確定判決有「判決理由矛盾」、「判決不備理由」等判決違背法令之情，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，故其此部分之聲請，亦不合法。
五、綜上所述，聲請人聲請再審，部分為不合法，部分為無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如
主文。中華民國107年12月28日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官李佳姿中華民國108年1月2日