裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年花易字第52號刑事判決
裁判日期：民國98年10月12日
裁判案由：賭博
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度花易字第52號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告辛○○
乙○○輔佐人即被告乙○○妻甲○○被告庚○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵字第4714號），本院認不宜以簡易判決處刑，改行通常程序後並經檢察官於審判期日言詞追加起訴，本院判決如下：
主文乙○○、辛○○均無罪。
庚○○公訴不受理。
理由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告辛○○、乙○○為經營賭場以營利，於民國97年10月5日，以新臺幣（下同）2千元之代價，向被告庚○○承租其位於花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○○號住處，作為賭博場所，被告辛○○、乙○○二人租得場地後，由被告乙○○準備食物供賭客食用，並隨即聚眾前往該處賭博財物，由被告庚○○負責做莊，供壬○○等17人現場押注，以賭博財物。另被告乙○○亦於當日中午在被告庚○○上開公眾得出入之住處內，與被告庚○○等人賭博財物（公訴人追加起訴部分）。嗣同日14時40分許，經警查獲，當場扣得未拆封樸克牌3付、已開封樸克牌119張、骰子3顆及賭檯上之賭資5,400元。因認被告辛○○涉犯刑法第268條之罪嫌，而被告乙○○係犯刑法第266條第1項、第268條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號、40年度臺上字第86號判例可資參照。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條復有明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例亦可參照。
三、公訴人認被告辛○○、乙○○涉有上開犯行，無非係以證人庚○○於警詢時之陳述，復有證人即現場人壬○○、戊○○、己○○、 吳悅甄 、 范仁華 、謝 陳豐枝 、 呂秀枝 、 梁何英 、 林文章 、 蔡振南 、 賴陳貴英 、丙○○、 吳志峰 、 李遠飛 、丁○○、 范彩雲 、 范木蘭 等人於警詢之證詞足參，又有扣案未拆封樸克牌3付、已開封樸克牌119張、骰子3顆及賭檯上之賭資5,400元等為其主要論據。訊據被告辛○○、乙○○均堅詞否認有上開犯行，被告辛○○辯稱：證人庚○○於警詢時酒醉，所言不實，伊欠庚○○20萬元，每天要還2千元，當日係去還錢等語；被告乙○○則辯稱：當天係證人 曾仕璋 打電話叫 伊去 證人庚○○之住處喝酒等語。
四、證據能力部分：
（一）證人即被告庚○○於警詢之陳述，經檢察官、被告辛○○、乙○○於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，經本院勘驗警詢錄音，上開證據資料作成時之情況，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等不適當之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
（二）按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（參見最高法院96年度臺上字第7337號、97年度臺上字第6321號判決，亦同此旨）。查被告乙○○提出證人庚○○之談話譯文，非直接作為證明被告辛○○、乙○○犯罪事實存否之證據，而係被告乙○○用來彈劾證人庚○○證述之可信性之證據，且經本院勘驗該談話錄音光碟，上開證據資料作成時之情況，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等不適當之情形，是依上開判決意旨，自得作為彈劾證據，用以爭執證人庚○○於警詢證述之證明力，核先敘明。
五、經查：
（一）證人庚○○於97年10月5日17時12分警詢時固然指述被告辛○○、乙○○要支付場地費用等情（警卷第13-15頁），然其於同日22時24分偵查中隨即改稱：伊於警詢中所言通通不知道，伊現在還在醉等語（偵卷第13頁），嗣於97年11月3日與11月6日，被告乙○○與證人庚○○之談話中，證人庚○○稱：沒人給租金等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可佐（本院卷第81頁），而於97年11月7日偵查中，亦稱伊未提供他人賭博等語（偵卷第26頁），是證人庚○○所言前後並不一致，是否真實，尚屬有疑，難以單憑證人庚○○於警詢之證述，率即認定被告辛○○、乙○○之犯行，仍需參酌其他佐證。
（二）檢察官雖提出證人即現場賭客壬○○等人之證詞為佐證，然證人壬○○於警詢時稱：當時伊在現場與莊家庚○○賭博，賭博主持人為庚○○，伊不知道有沒有抽頭，伊去現場找庚○○吃燒酒雞後就參與賭博，沒有人叫伊去等語（警卷第19、20頁），證人戊○○於警詢及本院審理時亦證稱：當天並非被告辛○○、乙○○找伊去現場賭博，亦未見被告辛○○、乙○○抽頭營利等語（警卷第22頁、本院卷第94頁），證人己○○於警詢及本院審理時均稱：當天係庚○○請伊過去吃雞酒，吃完雞酒後，庚○○約大家賭博，伊不認識被告辛○○、乙○○等語（警卷第27頁、本院卷第99頁），另其餘證人吳悅甄、范仁華、 謝陳豐枝 、梁何英、林文章、 蔡鎮南 、曾仕璋、吳志峰、李遠飛、丁○○、范彩雲及范木蘭亦證述該賭博場所之主持人並非被告辛○○、乙○○，而辛○○、乙○○並無抽頭營利之行為（警卷第30、34、38、46、50、54、67、71、75、79、82頁，本院卷第102、106頁），可見上開證人，均無任何一人證述被告辛○○、乙○○有何公訴意旨所指承租場地供給聚眾賭博所用之行為，檢察官所提出之上開證人均無法佐證被告辛○○、乙○○有公訴意旨所指刑法第268條之犯行。
（三）再者，扣案未拆封樸克牌3付、已開封樸克牌119張、骰子3顆及賭檯上之賭資5,400元，僅得證明當日有賭博之事實，又該賭具與賭資亦非被告辛○○、乙○○所提供，此有證人壬○○、己○○等人於警詢時證述明確，是扣案物仍無法證明被告辛○○、乙○○有何公訴意旨所指刑法第268條之犯行。
（四）末查，被告乙○○雖坦承當日有賭博之行為（本院卷第11
2頁），惟按私人家宅，自非公共場所，亦非當然為公眾得出入之場所，其集人賭博，如並無意圖營利或以為常業者，自不構成犯罪（司法院院字第1637號解釋參照），查系爭場所係被告庚○○之住所，有被告庚○○個人基本資料查詢結果在附卷可稽（本院卷第37頁），雖有證人謝陳豐枝、呂秀枝證稱：伊看到很多人可以自由進出入等情（警卷第37、41頁），然而當日現場之人係證人庚○○之朋友相約去該處喝酒，後來才臨時邀約賭博等情，有證人壬○○、己○○、吳悅甄、范仁華、謝陳豐枝、呂秀枝、林文章、蔡鎮南、曾仕璋等人於警詢時證述在卷（警卷第20、26、30、33、38、43、51、55、63頁），可見係特定人士之聚會場所，且觀之現場照片，被告庚○○之住處外有懸掛門牌之大門，大門內是一庭院，庭院內係一鐵皮屋之建物，而該建物有門扇，賭博之處在建物內之神明廳（警卷第143頁以下），益徵該神明廳並非不特定之第三人均可隨意進出，而有相當之門戶限制進出，並佐以證人壬○○、吳悅甄於警詢時稱：該場所非公共場所而是住家等語（警卷第19、30頁），況且當日查獲之警方係以社會秩序維護法移送現場賭博之人，而偵查檢察官亦未就現場賭博之人起訴涉犯刑法第266條之賭博罪，顯均認定該處並非公眾場所或公眾得出入之場所，是本件公訴人追加起訴被告乙○○另犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌，容有誤會。
六、綜上所述，證人庚○○上開警詢之陳稱，與上開其餘證人之證述內容並不相符，是證人庚○○之警詢證述難以採信，且被告乙○○之賭博行為，亦核與賭博罪之構成要件不合，是本件檢察官所舉之上開證據，尚難在訴訟上達於通常一般之人均不致有所懷疑為真實，而足證明被告辛○○與乙○○確有公訴意旨所載之犯行，無從使本院對於被告辛○○與乙○○所涉之犯行得有罪之確信，故被告辛○○與乙○○之犯罪即屬不能證明。揆諸首揭法條、判例及說明，本罪疑唯輕之法則，於此部分自應依法為被告辛○○與乙○○無罪之判決
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○於97年10月5日，意圖營利，將其位於花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○○號居所，以2千元之代價，承租予被告辛○○、乙○○經營賭場以營利，被告辛○○、乙○○二人租得場地後，由被告乙○○準備食物供賭客食用，並隨即聚眾前往該處賭博財物，由被告庚○○負責做莊，供壬○○等17人現場押注，以賭博財物。嗣於同日14時40分許，經警查獲，當場扣得未拆封樸克牌3付、已開封樸克牌119張、骰子3顆及賭檯上之賭資5,400元。因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌及刑法第268條圖利供給賭場罪嫌等語。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。
三、查本件被告庚○○業於98年7月26日死亡，此有被告庚○○個人基本資料查詢結果在附卷可稽（本院卷第37頁），是依照上開法條，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第5款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅到庭執行職務。
中華民國98年10月12日
刑事第一庭法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月12日
書記官