臺灣高等法院105年度上易字第1618號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1618號刑事判決

裁判日期：民國107年06月22日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1618號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告顧傳德選任辯護人陳俊成律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第46號，中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署103年度偵續字第451號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顧傳德犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、顧傳德於民國102年6月初，得悉 呂文華 在大陸地區因涉案而遭凍結資產，且呂文華之女友即大陸地區人民 楊華珍 亦因案而於同年5月27日遭大陸公安逮捕，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用呂文華對大陸司法程序不甚了解而急於處理前開事宜之際，於102年6月初，陸續在臺北市內湖某餐廳、位於臺北市○○區○○○路○○○號之國聯飯店等處，向呂文華佯稱：伊在大陸很有辦法，認識大陸中央軍事委員會第三辦公室有力人士 王峰華 等人，有能力可讓楊華珍儘速獲釋，並使呂文華在大陸遭凍結之資產解凍，亦可代為查詢楊華珍大陸地區帳戶之提款卡是否遭凍結，並將該提款卡轉交予楊華珍之父即大陸地區人民 楊方爐 云云，致呂文華陷於錯誤，先於102年6月6日，在國聯飯店內，將楊華珍委由其保管之大陸招商銀行帳號0000000000000000號帳戶（以下稱系爭帳戶）提款卡交付顧傳德並告以密碼，迨顧傳德取得上開帳戶之提款卡及密碼後，旋自102年6月8日至102年
6月13日，在大陸地區，陸續將呂文華交付之系爭帳戶提款卡插入自動櫃員機，並輸入密碼、金額，使該自動付款設備誤認輸入密碼者為有權提款之人，而接續以此不正方法分別自上開帳戶陸續提領如附表所示之款項作為己用，合計不法取得人民幣80,500元（不含手續費）；復承前意圖為自己不法所有之犯意，於102年6月9日，在大陸地區，以電話向呂文華佯稱：伊已與王峰華及大陸公安等人商定以人民幣80萬元處理此事，先付人民幣30萬元即可於2日內釋放楊華珍，並於1週內將呂文華之產權證拿回臺灣，再向大陸公安說明呂文華沒有犯罪云云，致呂文華陷於錯誤，而於102年6月10日，在中國信託商業銀行匯款約人民幣30萬元之新臺幣（下同）150萬元，至顧傳德指定之鈞祥工程顧問有限公司合作金庫銀行松興分行帳號0000000000000號帳戶內。嗣因楊華珍遲未獲釋，經呂文華催請詢問，顧傳德又多所推託，呂文華只好請其父 呂登財 、友人 丁勇廷 至大陸地區處理此事，得悉楊方爐並未取得系爭帳戶之提款卡，且自行籌款使楊華珍獲釋，始知受騙。
二、案經呂文華訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院審理程序中均表示對證據能力無意見（見本院卷二第86至89頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告顧傳德於本院審理中坦承不諱（見本院卷二第91頁反面），復經證人 黃瑞良 、 柯智文 、丁勇廷、呂登財、 陳建忠 、楊華珍、楊方爐及 張志明 分別於偵審中證述在卷（以上見臺灣臺北地方檢察署103年度他字第466號卷【以下稱他字卷】第28頁，臺灣臺北地方檢察署103年度偵續字第451號卷【以下稱偵續卷】第23、24、63至65頁，原審卷第163至172、315至328頁），核與告訴人呂文華於偵審中所指訴之情節大致相符（見他字卷第23、35至36頁，偵續卷第23至24、43至44、63至65頁，原審卷第147至152頁），並有招商銀行提款卡之影本（楊華珍）、中國信託商業銀行102年6月10日匯款單據（匯款人呂文華）、招商銀行廈門分行嘉禾支行戶口歷史交易明細表、淄博市看守所2013年6月25日淄看釋字（2013）431號釋放證明書（楊華珍）、入出境資料查詢結果（陳建忠）、台灣居民來往大陸簽注（丁勇廷）、國聯大飯店102年6月6日統一發票（以上見他字卷第6至9、15、31、39至41頁）、告訴人之入出國日期證明書（見臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第10216號卷第11頁）、2013年6月19日由 張志國 立具之保釋金收據、告訴人提出之錄音光碟及譯文、淄川區看守所2014年7月7日川看釋字（2014）193號釋放證明書（ 謝成 ）、呂登財之中華人民共和國旅行證、台灣居民來往大陸簽注（顧傳德）、招商銀行九江分行營業部所出具楊華珍前開帳戶之交易明細表（以上見偵續卷第6至9、28、30至31、45至60、73至73-1頁）、法務部104年6月10日法外決字第10406519340號函所檢送之調查取證回覆書、福建省高級人民法院協助取證說明及協助查詢存款通知書、招商銀行所提供之交易明細、法務部104年8月11日法外決0000000000
0號函所檢送之調查取證回覆書、山東省淄博市淄川區人民法院所提供之案件資料－關於楊華珍謝成的情況說明、謝成釋放證明書、楊華珍釋放通知書、被取保候審人義務告知書、取保候審決定書、保證金交款憑證、謝成之刑事判決書、2013年入出境資料查詢結果（顧傳德、丁勇廷）、招商銀行九江分行營業部所出具楊華珍前開帳戶之戶口交易明細表、以楊華珍名義繳款之現金繳款單、淄博市淄川區人民檢察院2014年7月10日出具之解除取保候審通知書（以上見原審卷第82至85、95至112、184至186、189、191頁）、被告所提出之2013年6月11日於濟南東苑酒店留宿之發票、被告所提出之2013年7月份自台灣至上海再至淄博之交通、住宿憑證、法務部107年1月9日法外決字第10706501430號函及所檢附之（2016）最高法台請調143-1、143-2號回復書（以上見本院卷一第81至89、186-1至186-8頁）、告訴人所提出之中國招商銀行掛失資料影本（見本院卷二第4頁）在卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項、第339條之2第1項業於103年6月18日經總統公布修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即同年月20日起生效；而修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」、「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項、第339條之
2第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」、「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或70萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項之法定本刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」、「3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金」，修正後則規定「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」、「3年以下有期徒刑、拘役或70萬元以下罰金」，提高得科或併科之罰金刑上限，均涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339條第1項、第339條之2第
1項之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第339條第1項及第339條之2第1項之規定。
㈡次按，刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設
備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之，最高法院94年度台上字第4023號判決要旨可資參照。核被告上開所為，分別係犯修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第
339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備詐取財物罪。又被告先後於事實欄所載時地，佯以如事實欄所示之相類說詞誘使告訴人陸續交付提款卡及匯款等行為，並先後於附表所載時間，多次持告訴人所交付之提款卡提領款項之行為，於外觀上雖有數次行為，然均屬同一刑事案件中數行為於密切接近之時間及地點實行，各別侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而均為接續犯。
㈢另刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從
一重處斷，考其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。查被告在如事實欄所示詐騙告訴人之行為過程中，雖有不同之行為態樣，均意欲詐得告訴人之款項，先後均在同一犯罪決意及預定計畫下所為詐欺取財、以不正方法由自動付款設備詐取財物行為之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，均應認屬法律上同一行為，是被告以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷。
四、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。查本件被告為如事實欄所載犯行而取得之款項，經以新臺幣換算之結果合計約200萬元，業經告訴人 陳明 在卷（見本院卷二第34頁），原應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收、追徵之，然被告於本院107年5月17日準備程序時，業就上開款項與告訴人達成和解，並全數給付告訴人，此有該次準備程序筆錄及和解筆錄在卷可參（見本院卷二第69、73頁），足見被告業將本案犯罪所得實際合法發還告訴人，而達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則告訴人此部分求償權已獲滿足，是依修正後刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟
查：⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；查被告於本院審理期間業與告訴人成立和解，此有前開和解筆錄可參，復於本院審理時坦承犯行，堪認被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽，此部分亦經被告執為上訴理由；⑵被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正並施行（詳如前述），依修正後刑法第38條之1第5項之規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，而本案犯罪所得業經被告於本院審理期間全數返還告訴人，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，應不予宣告沒收或追徵，原審未及比較適用而為說明，亦有未洽；檢察官上訴意旨認被告犯後否認犯行，且未賠償告訴人分文，犯後態度不佳，指摘原審判決量刑過輕，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，部分並為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告利用告訴人不熟悉大
陸司法環境及其女友楊華珍遭逮捕而急需協助之機會，竟以上開方式詐取告訴人交付系爭帳戶之提款卡及密碼，並擅自持提款卡提領系爭帳戶內款項作為己用，且使告訴人陷於錯誤而匯款，實不足取，然考量其於犯後尚能坦承犯行，並與告訴人達成和解，獲得告訴人之諒解（見本院卷二第69頁），兼衡其品行、犯罪之動機、目的、手段、專科畢業之智識程度、職業、告訴人所受之損害及所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項，刑法第55條、第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李元銘提起公訴，檢察官徐名駒提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國107年6月22日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國107年6月22日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條之2第1項（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┐│編號│提領日期│提領時間│金額（人民幣）│├──┼───────┼───────┼───────┤│1│102年6月8日│21時29分29秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│2│102年6月9日│9時05分32秒│2,500元│├──┼───────┼───────┼───────┤│3│同上│9時06分34秒│2,500元│├──┼───────┼───────┼───────┤│4│同上│9時07分08秒│2,500元│├──┼───────┼───────┼───────┤│5│102年6月10日│15時34分05秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│6│同上│15時34分57秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│7│同上│15時35分42秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│8│同上│18時30分38秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│9│同上│18時31分27秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│10│同上│18時32分13秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│11│同上│18時32分51秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│12│102年6月11日│13時03分20秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│13│同上│13時04分12秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│14│同上│13時05分01秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│15│同上│13時05分43秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│16│同上│13時06分19秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│17│同上│13時07分05秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│18│同上│13時07分45秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│19│同上│13時08分25秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│20│同上│13時09分10秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│21│同上│13時09分41秒│2,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│22│102年6月12日│13時28分41秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│23│同上│13時29分24秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│24│同上│13時30分11秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│25│同上│13時30分48秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│26│同上│13時31分32秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│27│同上│13時32分12秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│28│102年6月13日│13時47分47秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│29│同上│13時48分25秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│30│同上│13時49分02秒│3,000元│├──┼───────┼───────┼───────┤│31│同上│13時49分38秒│3,000元│└──┴───────┴───────┴───────┘
合計80,500元