裁判字號： 臺灣 高等法院花蓮分院97年上訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國98年03月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第285號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林國泰律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服中華民國97年10月23日臺灣花蓮地方法院97年度訴字第220號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第438號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年，並應向花蓮縣政府公庫支付新台幣拾萬元。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，並依刑法第59條予以減刑，判處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣3萬元，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：被告上訴不否認持有扣案之槍枝，但辯稱不知所購買之槍枝具有殺傷力，無違法性或犯罪故意之認識，應無罪云云；檢察官上訴則以原審援引刑法第59條規定予以減刑，然並未說明被告持有槍枝有何特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，其判決有違背法令之不當。
三、經查：
（一）被告於原審已自承：買槍後有使用該槍枝打寶特瓶，有射穿寶特瓶，我知該槍可射穿人體的皮膚等語（原審卷第70頁），被告自買完槍枝至案發日前之持有槍枝期間，既試射寶特瓶並射穿過寶特瓶，且知悉該槍枝可射穿人體皮膚，對該槍具有殺傷力應有認識，案發日又持有殺傷力之槍枝朝被害人射擊致其受傷，自有傷害犯罪之故意，所辯不知該槍有殺傷力，無犯罪故意云云，不足採信，應予駁回。
（二）又查，持有其他可發射金屬子彈具有殺傷力之槍罪，在94年01月26日修正前，原定於槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣
700萬元以下罰金。修正後改列為同條例第8條第4項，法定刑則提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，其修正理由為：依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土(改)造槍枝，由此可見土(改)造槍枝危害之鉅，故有修正加重土(改)造槍枝刑度之必要，以避免持用土(改)造槍枝危害社會治安等語。惟本件被告是看到文具店有販賣空氣槍，一時好奇而購買之，買後至案發前僅持之射寶特瓶，並未用於槍擊犯罪，對社會治安之危害不大，核與上開提高刑度之修正理由不符，如處以該條文法定最低刑3年以上有期徒刑，實屬情輕法重，原審適用刑法第59條減刑，乃符情適法，檢察官上訴指摘原判決違法，尚無可採，亦應駁回。
四、又受二年以下有期徒刑之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，得宣告緩刑；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款定有明文。被告上開行為經原審為2年以下有期徒刑之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而符合緩刑宣告之要件，惟本院審酌被告如於緩刑期間之前一年內向花蓮縣政府公庫支付新台幣10萬元，以助社會福利業務之推動，可認為其經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足策其自新，而認以暫不執行為適當，爰為緩刑3年之宣告。又被告如不依本判決向公庫支付，前揭緩刑之宣告自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定予以撤銷，上揭應支付之金額，並得為民事強制執行名義，均附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年3月13日
審判長法官謝志揚
法官劉雪惠法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
書記官徐文彬中華民國98年3月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決97年度訴字第220號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○男21歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住花蓮縣○里鎮○○○街○○號選任辯護人 陳清華 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第438號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之黑色長槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之黑色長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
被訴傷害部分公訴不受理。
事實
一、乙○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍械，未經中央主管機關許可，不得任意持有，竟於民國96年11月間某日，在花蓮縣○里鎮○○路巴哲文具行以新台幣15,000元之價格，購得塑膠彈丸（俗稱BB彈）及可發射金屬具殺傷力之氣體動力式黑色長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）後，未經許可而持有該槍枝，嗣於96年12月11日凌晨3時30分許，因故持槍射傷友人 林孝勳 （後詳）而為警查獲，旋並自其所駕駛之LP-6586號自用小客車後車箱內扣得該黑色長槍1枝及財團法人佛教慈濟綜合醫院自林孝勳體內取出之塑膠彈丸2顆（原由慈濟醫院玉里分院取出1顆、慈濟醫院總院取出3顆，警扣取其中2顆送鑑）。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告乙○○於警詢、檢察官偵訊中關於其持有黑色長槍1枝之自白，均未抗辯具有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證有上述不正訊（詢）問之情，應認其自白具有任意性而有證據能力。又內政部警政署刑事警察局97年1月23日刑鑑字第0970009869號槍彈鑑定書係鑑定被告持有之空氣長槍是否具有殺傷力，依其所見所為之證明文書，核其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不具證據能力（前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既為針對本件被告持有槍枝之個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第1款所示，可經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間，非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力）；惟因檢察官、辯護人及被告於本院行準備程序及審理時對作為證據使用均表示沒有意見，而刑事警察局作成前開鑑定書時亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時供承不諱，並經證人即被害人林孝勳、證人即花蓮縣警察局玉里分局玉里派出所警員 陳昌旺 及玉里分局偵查佐 張天秤 於本院審理時到庭結證明確（見本院97年9月4日及10月9日審判筆錄），另有系爭黑色長槍1枝、塑膠彈丸2顆扣案可憑，並有扣押筆錄1份、照片13張在卷可證。扣案之黑色長槍經送鑑定，固據內政部警政署刑事警察局97年1月23日刑鑑字第0970009869號槍彈鑑定書表示：測試結果，其發射動能甚微，認不具殺傷力云云，惟查被告既持系爭長槍於面對被害人約7、8公尺之距離射擊6槍，其中並有5槍分別擊中被害人左側胸部、腹壁、左側大腿等部位，造成被害人上開部位受有槍傷合併彈丸留存等傷害，再查被害人當時身上猶著有衣物，並非赤身裸體，此據被告自承在卷，顯見該塑膠BB彈丸係於射穿被害人外著衣褲後，再進入被害人被射擊部位皮肉層造成多處傷害，足見該長槍發射力道強勁，且已構成傷害事實無疑，非若上開鑑定書所述發射動能甚微，是該槍彈鑑定書對於系爭槍枝殺傷力有無之鑑定，明顯與事實情況不相符合，就此部分應無證明力；又雖慈濟醫院以97年8月4日慈醫文字第0970001720號函附病情說明書具體指明被害人所受槍傷均未傷及肺、心臟、腹腔等要害，只有少量出血，低危險性等情，此有上開醫院覆函1份在卷可考，又被害人亦到庭證稱：其兩天後即已出院，均係皮肉外傷等語，顯見被害人斯時雖受槍傷多處，但不致危及生命，至為顯然。綜上客觀事證，被告所持槍枝發射動能應屬強大，足以進入人體皮肉層並造成傷害，依實務見解，已然具有殺傷力，應無疑義。況嗣經刑事警察局回函亦認系爭長槍可發射直徑8mm、重量2.1g之球型金屬彈丸，此有該局97年9月26日刑鑑字第0970141462號函1紙在卷足參，具見被告所持有之黑色長槍係屬可發射金屬且具殺傷力之槍枝。被告非法持有上開槍枝之事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項款之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。被告雖未經許可持有上開長槍，然其係因一時思慮未周而購買持有之，之所以與被害人造成衝突，並進而持槍射傷被害人，起因在於被害人酒後鬧事所引起，尚屬情有可原，況案發後被告即託人將被害人送醫（經查尚非自首），並於偵查階段迅速與被害人法定代理人達成和解，嗣並取得被害人之諒解而撤回傷害告訴，具見已有相當程度之悔意，本院認如量以最低度之法定本刑3年以上有期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，乃依刑法第59條之規定，酌減其刑。爰審酌被告僅有一恐嚇遭判處拘役10日之前科，素行尚非惡劣，其持有具殺傷力之黑色長槍，對社會治安具危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，復斟酌其持槍動機、目的，所持槍枝之殺傷力程度與犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案具殺傷力之黑色長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係屬不得非法持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收；至扣案之BB彈2顆，查屬塑膠材質之彈丸（有上開刑事警察局槍彈鑑定書在卷可憑），嗣自被害人體內取出，雖係供被告犯傷害罪（因被害人就此部分撤回告訴而諭不受理，後詳）所用之物，惟非槍砲彈藥刀械管制條例所定義之子彈，即不屬違禁物，亦非供被告犯非法「持有槍枝」罪所用之物，爰不另予宣告沒收，附此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於96年12月11日凌晨3時30分許，在花蓮縣○里鎮○○路○段224之3號旋律卡拉OK店前，因被害人林孝勳等人毆打其友人，一時怒起即基於傷害人之犯意（起訴書原認係基於殺人未遂之犯意，嗣經蒞庭檢察官綜合後續卷證研判，更正如上），持上開其所購得可發射金屬具有殺傷力之黑色長槍朝被害人身體、腹部等部位射擊3槍，嗣被害人躲進上述店內櫃台，被告隨即追入該店內再朝被害人射擊3槍，其中5槍分別擊中被害人左側胸部、腹壁、左側大腿等部位，致其上開部位受有槍傷合併彈丸留存等傷害。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌（起訴書原認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，嗣經蒞庭檢察官綜合後續卷證研判，更正如上）云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查被告所涉本件傷害犯行部分，公訴意旨認係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條規定，須告訴乃論，茲因雙方業已達成和解，有和解書1紙附卷可佐，告訴人即被害人並具狀撤回告訴（見偵查卷第20、21頁），嗣於本院審理時更當庭表示：
伊與被告是朋友關係，所受槍傷均屬皮肉傷，現已痊癒，無意再行追究等語，亦有本院審判筆錄（見本院97年10月9日審判筆錄第4頁）在卷足稽，依上開說明，本院就此傷害部分即應諭知不受理之判決。又參照最高法院71年度臺上字第6600判決意旨，刑事訴訟法第300條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本件傷害部分既為不受理判決，況公訴人已於本院行準備程序及審理時，當庭更正犯罪事實及應適用之法條，自無庸再變更起訴法條，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李子春、吳文正到庭執行職務。
中華民國97年10月23日
刑事第一庭審判長法官張健河
法官蕭一弘法官魏俊明上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年10月23日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。