裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第3986號民事判決
裁判日期：民國94年06月17日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣臺北地方法院民事判決93年度訴字第3986號原告戊○○即反訴被告訴訟代理人 王聰明 律師複代理人甲○○被告乙○○○即反訴原告訴訟代理人 林文淵 律師複代理人 南雪貞 律師上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於中華民國94年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告於民國93年7月6日就坐落台北市○○區○○段4小段74
1、771、772等地號土地上，建號興雅段5016號，門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號建物所有權第1次登記，應予塗銷。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：坐落台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋），於民國61年建造時為第4棟1樓，原告亦為第4棟1樓之起造人，嗣房屋建造完成自第1棟編定門牌為「台北市○○路○段○○○巷○○弄28之38號」計5棟，依序從28號算至34號第4棟，原告為「台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號」房屋所有權人，嗣門牌整編為台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號，惟地政機關因故未核發所有權狀，但妨礙原告所有權之取得。被告未經原告同意，自系爭房屋建造完成後即無權占有系爭房屋，爰依地上物返還請求權，求命判決被告返還系爭房屋；又被告於7、8年前將系爭房屋以每月新台幣（下同）25,000元出租予第3人，5年獲有1,500,000元之不當得利，爰依不當得利之法律關係，求命判決被告給付1,500,000元及自93年9月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自93年9月24日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告25,000元之損害金等語。並聲明：（一）被告應將系爭房屋返還予原告。（二）被告應給付原告1,500,000元及自93年9月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被告應自93年9月24日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告25,000元。（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則以：坐落台北市○○區○○段4小段741、771、772等地號，建號5016號門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號建物，為61年使字第1461號使用執照建物中之1棟第1層房屋，其整編前之門牌號碼為「基隆路1段155巷10弄34號」、「基隆路1段147巷6弄39號」。系爭房屋原告出資興建人為訴外人丙○○、 楊有土 ，被告向丙○○、楊有土購買系爭房屋，丙○○於系爭房屋興建完成後，取得系爭房屋所有權，丙○○雖因故未辦理所有權保存登記，惟並不影響其所有權人之地位，被告基於買賣關係占有系爭房屋，並非無權占有。原告根據錯誤之起造人名冊辦理系爭房屋之所有權第1次登記，侵害丙○○之權利，應予塗銷等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：系爭房屋之原始起造人為丙○○、楊有土，亦係丙○○、楊有土出資興建，其原所有權人為丙○○、楊有土，反訴被告根據錯誤之起造人名冊，辦理系爭房屋之所有權第1次登記，侵害丙○○、楊有土之所有權；反訴原告向丙○○等人買受系爭房屋，丙○○等人即有將系爭房屋所有權移轉登記予反訴原告之義務，因丙○○等人怠於行使對反訴被告之權利，反訴原告為丙○○之債權人，自有權代位丙○○，楊有土請求反訴被告回復系爭房屋之原狀。爰依民法第242條、第767條代位丙○○、楊有土，請求反訴被告塗銷系爭房屋之所有權登記等語。並聲明：反訴被告於93年7月6日就坐落台北市○○區○○段4小段741、771、772等地號土地上，建號興雅段5016號門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號建物所為所有權第1次登記，應予塗銷。
（二）反訴被告則以：系爭建物之起造人為 祁國祥 等24人，反訴被告依法登記取得系爭房屋之所有權，有絕對之效力，丙○○、楊有土縱係原始起造人，在第1次所有權登記前，充其量僅為占有人，不能對抗反訴被告，反訴原告本件請求，欠缺權利保護要件；況反訴原告向丙○○等人所買受之房屋並非系爭房屋等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、原告主張其為系爭房屋所有權人之事實，業據其提出建物所有權狀、建物登記謄本為證（見本院卷第14至15頁）。茲兩造所爭執者厥為，系爭房屋之原始建築人為何人？原告根據起造人名冊所為系爭房屋之第1次所有權登記，是否取得系爭房屋之所有權？茲論述如下：
（一）按建築物原始所有權，屬於原始建築人。建築執照之起造人，通常並係原始建築人。且第1次所有權登記（即保存登記）亦係登記為起造人所有。以此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即原始所有權人。然主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。查台北市工務局核發之58建松山3字第037號建造執照之建築案，係由丙○○出資與地主合建分屋，地主分得前面2棟，丙○○分配後面2棟，丙○○再將其分得之房屋出售予他人，兩造各向 楊清 儀購買一戶房屋，並與丙○○簽立委建房屋合同契約（實際上為買賣契約）等情，業據丙○○證述在卷（見本院卷第173至174頁），足見系爭房屋之原始建築人為丙○○，兩造均係向丙○○購買房屋之人，故台北市工務局核發之建造執照及61使字第1461號使用執照登記之起造人，並非原始建築人。證人己○○證稱原告委託丙○○建築系爭房屋，與丙○○間為委建關係等語（見本院卷第172頁），並無可取。
（二）依被告於60年5月5日與楊有土簽立委建房屋合約所示，被告向丙○○購買之房屋為前開建造執照核准圖所示第3棟第1樓房屋，此有委建房屋合同書足參（見本院卷第54至56頁）。系爭3棟1樓房屋完工後，門牌為台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號，嗣整編為同路段147巷6弄39號，89年5月31日整編為台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號等情，亦有卷附門牌證明書足參（見本院卷第13頁）。又系爭建物建築完成後，原告住於台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號1樓，被告則住於3棟1樓即同巷弄22號1樓房屋等情，亦據證人丁○○證述在卷（見本院卷第169至171頁）。則兩造自系爭房屋興建完成後，並未變更占有之現狀，倘原告向丙○○購買者為系爭房屋，衡情應無可能長期以來隱忍之理，甚且於80年間訴外人 蘇黃秀美 以原告現占有房屋無權占有其土地，訴請原告拆屋還地時，亦未出庭作任何爭執，而經法院判決原告應拆屋還地確定，此有本院80年度訴字第3307號判決足參（見本院卷第146至148頁），足見原告對於18號1樓房屋確有事實上之處分權，被告辯稱原告向丙○○購買者為18號1樓房屋，系爭房屋為其所購買，洵屬有據。
（三）系爭房屋之原始所有權人為丙○○，丙○○將系爭房屋出賣予被告，原告並無取得系爭房屋所有權之權源，原告明知其所購買者非系爭房屋，徒憑使用執照起造人名冊申請為系爭房屋保存登記，自屬侵害丙○○對於系爭房屋之所有權。原告雖主張其經主管機關依法審查，並經公告始發給所有權狀，取得系爭房屋之所有權，依土地法第43條規定，有絕對之效力。惟土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第三人信賴登記而為新登記而言。原告所為系爭房屋第1次登記，屬保存登記，其因此所為之登記無絕對效力之可言。
（四）丙○○為系爭房屋之原始所有權人，有權為系爭房屋之第1次登記，原告所為第1次所有權登記，侵害楊清償儀之所有權，丙○○明知原告侵害其權利，卻怠於行使權利，被告為丙○○之債權人，且丙○○對被告負有移轉系爭房屋所有權予被告之義務，則被告反訴代位丙○○，請求原告塗銷系爭房屋之登記，即無不合。至於反訴原告基於買賣關係所得請求之所有權移轉登記請求權，是否罹於請求權時效而消滅，係楊清儀之抗辯權，與反訴被告無涉，反訴被告抗辯反訴原告之訴欠缺權利保護要件云云，並無可取。
四、綜上所述，系爭房屋之原始起造人為丙○○，原告無權辦理系爭房屋所有權第1次登記，取得系爭房屋之有所有權。被告基於與丙○○間之買賣關係，有權占有系爭房屋。從而，原告依物上返還請求權，請求被告返還系爭房屋，並依不當得利之法律關係請求被告給付損害金，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。又系爭房屋既為丙○○所有，丙○○基於買賣關係，有移轉系爭房屋所有權予被告之義務，丙○○於系爭房屋所有權為原告侵害後，怠於行使排除侵害之權利，被告為丙○○之債權人，自有權代位丙○○，請求原告塗銷系爭房屋之所有權登記，故被告反訴請求原告塗銷系爭房屋之所有權登記，為有理由，應予准許。
五、原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年6月17日
民事第五庭法官吳素勤以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年6月17日
書記官曾寶生