臺北高等行政法院104年度簡上字第92號判決

裁判字號：臺北高等行政法院104年簡上字第92號判決

裁判日期：民國104年11月05日

裁判案由：醫療法

臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第92號上訴人 邱正宏 訴訟代理人 劉凡聖 律師被上訴人臺北市政府衛生局代表人 黃世傑 （局長）上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國104年4月17日臺灣臺北地方法院103年度簡字第267號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人係「○○診所」負責醫師，經民眾檢舉該診所在網路上（網址：http://www.gscline.com/meibai.htm）刊登俗稱「美白針」之廣告，使用「……美白針的成份是甚麼……維他命……Choline（膽鹼）、Inositol（肌醇）……礦物質：Mg（鎂）、Ca（鈣）、K（鉀）……」等文字。經被上訴人調查後，認上開文字內容非屬衛生福利部（下稱衛福部）核准之中文仿單範圍，有誇大、難以積極證明內容為真實之情，違反醫療法第86條規定，乃先後以民國102年10月23日北市衛醫護字第10238928700號函（下稱被上訴人
102年10月23日函）、103年2月11日北市衛醫護字第10350521100號函（下稱被上訴人103年2月11日函）通知改善，惟上訴人仍未修正網頁內容。被上訴人遂依醫療法第
103條及第115條規定，以103年5月7日北市衛醫護字第10333378800號裁處書（下稱原處分）處罰鍰新臺幣（下同）10萬元。上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府103年7月10日府訴二字第10309092700號訴願決定駁回。上訴人乃提起本件行政訴訟，經原審法院以103年度簡字第267號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠查本件網頁刊登內容，均係就常見之美白針成分為完整介紹
，介紹美白針之前後，並無任何標示○○診所美白針療程、費用之相關說明，與欲招徠醫療業務者，顯有不同，應屬醫療法第87條第2項、醫療機構網際網路資訊管理辦法第2條第2項得刊登之資訊。被上訴人雖主張：上訴人網頁上有宣傳醫療業務，故屬醫療廣告云云。惟原處分認定之文字，僅係美白針療程與成分之介紹，不具招徠醫療業務之用意。又一般診所網頁設計，係為了使搜尋該網頁之民眾得以了解該診所，故網頁內容必定包括醫療人員介紹、診所醫療業務、醫療資訊，此部分固具醫療廣告性質之可能，惟不得因一小部分之醫療廣告而將所有診所網頁提供之資訊皆視為醫療廣告。原處分所針對者為「美白針成分」，此部分核屬醫學新知無疑，不因網頁其餘部分而有影響。況網頁上關於景升診所之名稱、地址、電話，本屬醫療法第85條第1項得合法刊登之廣告。上開兩部分資訊既均得合法刊登於網路，則上訴人縱使於同一網頁內呈現，亦不違反醫療廣告相關規定。
㈡醫療新知與醫療廣告應予區分。又依行政院衛生署【於102
年7月23日改制為衛福部，下稱衛福部】102年1月4日之公告意旨，美容醫學與以治療疾病為目的之醫療行為並不相同，美容醫學之法律性質更接近消費關係，故對於美容醫學廣告內容之審查不應與一般醫療廣告內容採取相同之嚴格標準。原處分限制上訴人之網頁內容，已侵害上訴人之商業性言論自由、工作權、財產權、生存權及一般民眾取得資訊之自由等基本權，自應從明確性原則、法律保留原則予以檢視。
㈢原處分之依據主要為醫療法第86條第7款及衛福部97年12月
30日衛署醫字第0970219512號函（下稱衛福部97年12月30日函）。惟醫療法第86條第7款係限制人民言論自由之規定，該條款以「其他不正當方式為宣傳」為處罰之構成要件，內容過於空泛，且無客觀具體之標準，有悖於法律明確性原則。又醫療法並未明確授權主管機關得以命令補充第7款規定，且醫療法概括授權訂定之「醫療法施行細則」亦未就此有詳細之規範。然衛福部97年12月30日函卻規定：「醫療廣告如涉及下列情事，請依醫療法第86條第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：……」其內容顯係直接規範處罰構成要件之標準，並課予受規範者法律所無之義務，而非執行法律之細節性、技術性事項，實與法律保留原則有所牴觸。況醫療機構網際網路資訊管理辦法甫於99年通過，被上訴人逕以該函釋為認定基礎，未考慮相關法規已有修正，亦屬不當。另醫療法第86條及第61條規定，兩者雖同樣具有限制醫療機構以不正當方式招徠業務之目的，惟立法者於醫療法第61條第1項明文授權中央主管機關就「不正當方法」得以命令為之，第86條卻無相同之明文規範，顯見兩者雖同樣禁止醫療機構以不正當方式招攬病人，惟立法者僅允許於第61條第1項之情形授權主管機關就「不正當方法」之構成要件以命令定之，第86條第7款則無授權主管機關以命令為解釋之明文規定，原處分實已違反法律保留原則。
㈣縱認衛福部97年12月30日函未牴觸法律保留原則。然上訴人
係對醫美界已行之有年之「美白針」在一般市面上大致含有之成分為介紹，其中「維他命…Choline（膽鹼）、Inosito
l（肌醇）…礦物質：Mg（鎂）、Ca（鈣）、K（鉀）」部分，廣告並無宣稱上開成分有直接美白之功效，惟市面上之美白針均含有上開成分，上訴人刊登之言論內容，為「客觀事實之陳述」。倘上訴人於介紹美白針成分時未一併陳述，反而有未完整告知之風險。又醫學美容不具傳統醫療行為之公益性質，縱使醫學美容與傳統醫療行為有部分重疊，仍不應將以傳統醫療行為為背景所訂定之上開函適用於本件醫美廣告，否則即屬違反平等原則、比例原則。
㈤藥事法所稱「偽藥」（藥事法第20條）係指製造或販賣藥品
者，未依相關法規事先向主管機關申請核准而言，此與該藥品是否確實具備宣稱療效，係屬二事。被上訴人僅憑衛福部98年11月25日衛署醫字第0980085674號函，即謂上開成分不具美白、抗老療效云云，顯屬誤解，亦違反行政程序法第9條對當事人有利及不利之情形應一律注意之義務。上訴人從未宣稱所有成分都具美白效用，本不生任何適應症外使用之問題。縱該網頁內容涉及適應症外使用，然衛福部103年1月28日衛部醫字第1031660371號函僅係行政規則，且其內容係針對個案詢問之函覆，無拘束一般人民之效力。再者，衛福部91年2月8日衛署醫字第0910014830號函（下稱衛福部91年2月8日函）說明第3項及99年6月2日衛署醫字第0990262180號函「說明第1項亦強調醫師可本於專業，於遵守上開原則之情況下將藥品使用於仿單核准之適應症外，是醫師得本於其醫療專業將藥品「適應症外使用」。
㈥退言之，縱認系爭廣告該當於醫療法第86條第7款所定之客
觀構成要件，惟該條款之規定，受規範者實難以預見其行為之可罰。又原處分適用之衛福部97年12月30日函在衛福部建構之衛生福利法規檢索系統中無法查得，故上訴人對上開規範實無法預見而欠缺期待可能性，無故意及過失之可歸責事由。被上訴人雖主張衛福部97年12月30日函得於醫事司及被上訴人網頁查詢得知。惟被上訴人就該函文無法自衛福部所建構之衛生福利法規檢索系統查詢得知，並未爭執。如被上訴人此主張有理，不啻認定已至最高衛生醫療主管機關之法規網頁善盡查詢義務並信賴查詢內容之原告仍有過失，而行政機關與其附屬或下級單位之網頁資訊未充分整合之行政怠惰，亦由人民承擔風險，甚不合理等語，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠查經審視上訴人網頁之文字、方式、用語，如「享受美白針
為您帶來的丰采，讓邱醫師團隊為您實現吧」等內容，並以診所名義公開發表診療項目及資訊，使不特定多數人共見共聞，客觀上已具招徠醫療業務為目的，具醫療法第9條所稱醫療廣告之「宣傳醫療業務」效果，招徠患者前往診所醫療之意圖甚明，且上訴人為系爭廣告之直接受益者，客觀上已具招徠醫療業務為目的，當屬醫療法第9條所稱醫療廣告之「宣傳醫療業務」，非上訴人所稱提供民眾醫學新知。
㈡醫療廣告之言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益
之維護，自應受較嚴格之規範，醫療機構刊登涉及藥物之資訊，其內容自應符合藥物經核准之仿單範圍為限。上訴人主張系爭廣告係為宣達醫學新知，然主張有利於己之事實者，應負舉證責任，被上訴人已多次函請上訴人提供診所使用藥品及相關資訊，惟未檢附佐證資料，無法積極證明刊登內容為事實，其所為核與醫療法第86條第7款構成要件該當。被上訴人基於輔導立場，前以被上訴人102年10月23日函及103年2月11日函輔導改善，惟上訴人迄未改善，上訴人上開主張實屬推託之詞。
㈢系爭廣告經被上訴人審認違反醫療法第86條規定，該條即為
憲法第23條所稱之法律，非以行政命令裁處。另衛福部醫事司業務資訊「醫療廣告管理專區」網頁中均可查詢衛福部97年12月30日函，是上訴人上開主張亦不可採。
㈣按衛福部103年1月28日函，醫療機構如刊登涉及藥物之資訊
，其內容自應符合藥物經核准之仿單範圍為限，是以，案內多項成分若皆為不同針劑，其刊登資訊應以個別之仿單範圍為限，非以「美白針」概述之。次查，系爭廣告亦使用「…美白針為仿單核准適應症外的使用…」等文字，經被上訴人104年1月12日複查網頁（網址：http://www.gscline.com/meibai.htm），仍未修正網頁內容，上訴人明知違反行政法上義務行為，仍未審慎檢視網頁內容，縱非故意，亦難謂無過失。
㈤於醫療機構內施行治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺
為目的，所為的診察、診斷及治療等行為，考量法律規範及處理一致性、公平性之原則，仍應受醫療法規範。又民眾藉由醫療技術來改善身體外觀，並非因為疾病而被迫接受治療，另參酌中華民國美容醫學醫學會103年4月8日（103）美醫字00000000號函（下稱美容醫學會103年4月8日函）專業意見，部分藥物雖具美白療效，然世界醫學潮流漸不主張侵入性治療，不需要特別鼓勵靜脈注射，爰此，「美白針」之於「仿單核准適應症外的使用原則」並無適用。再者，醫療行為有其風險及注意事項，美容醫學之施行效果係短暫性的緩解，經被上訴人審認系爭廣告，前開詞句實屬無法積極證明或誇大醫療效能之違規醫療廣告，已違反醫療法第86條規定。是以，上訴人稱美容醫學係經國民審慎評估後，自行選擇醫療技術來改善外觀，法律性質接近消費關係云云，實屬推託之詞，本非適宜。從而，被上訴人依醫療法第103條、第115條暨被上訴人處理違反醫療法案件統一裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）之規定以原處分裁處10萬元罰鍰，並無不合等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回上訴人之訴。
四、原判決係以：㈠衛福部97年12月30日函係屬行政程序法第159條第2項第2款
之解釋性行政規則，就與本件事實相關之「誇大醫療效能之宣傳」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」部分，尚無逾越醫療法第86條第7款之文義，且符合醫療廣告不能使有就醫需求之患者陷於認知錯誤之立法目的，自無違反法律保留原則可言，至該函其他例示情形是否符合第86條之規範意旨，自應個別認定，尚不可一概而論。惟原處分既未引用，又與本件事實無涉，爰不贅述。又醫療法第86條第7款固無授權主管機關訂定法規命令，惟主管機關非不得訂頒解釋性行政規則，以統一行政體系之執法標準。至於具體個案是否有醫療法第86條第7款所定情形、解釋性行政規則是否符合法律意旨，行政法院有完全之審查權限，並得以自己之解釋代替行政機關之解釋。此方為醫療法第86條第7款與第61條第1項規範差異之意義所在。
㈡原處分適用之醫療法第86條第7款規定固使用「不正當方式
」此一不確定法律概念，非漫無邊際，應足使受規範者預見其適用範圍。又上訴人具有醫療專業，對醫療法第86條所傳達醫療廣告之內容應與事實相符，避免誇大的立法意旨應非不能理解。從而，本院尚無依司法院釋字第371號解釋停止訴訟程序，聲請大法官解釋之必要。
㈢查上訴人診所網頁上刊登「醫學美容」、「美白針」之廣告，其內容包括：「……『美白針』的成分為主要有幾大類：
一、維它命：Vit.C、Vit.B1、Vit.B2、Vit.B3、Vit.B5、V
it.B6、Vit.B12、Biotin（生物素）……」、「……所以建議大家選擇聲譽良好的醫師和診所，不要貪便宜，比價錢」、「享受美白針為您帶來的丰采，讓邱醫師團隊為您實現吧」、「美白針讓您夢想成真」等文字，除佐以照片顯示醫護人員為患者施打「美白針」及點滴之畫面外，並以表格臚列美白針中之「美白成分」，另網頁末端有醫學美容之預約專線、門診掛號專線、門診時間及地址等資訊，有該網頁列印資料在卷可稽。是可認為客觀上足使患者知悉上訴人診所提供之「美白針」醫療業務內容，進而接洽詢問或預約就診，達招徠患者醫療之目的，業已滿足醫療法第9條所規範之定義，核屬醫療廣告無訛。況上訴人網頁此部分記述，並未依醫療機構網際網路資訊管理辦法第7條規定加註內容來源或主要科學文獻依據，難認無醫療廣告之性質。
㈣上訴人診所網頁上刊登之上開醫療廣告，以表格臚列其美白
針中之「美白成分」，惟上開成分中，除甘草酸、硫辛酸及傳明酸有醫學文獻證實具美白療效外，其他成分均無美白作用，有美容醫學會103年4月8日函【答辯卷1第37頁至第42頁】附卷可考，上訴人宣稱均屬「美白成分」，客觀上已有誇大醫療效能（即將不具美白療效之成分，宣稱為具美白療效）及無法證明廣告內容為真實（無醫學文獻證明各該成分具美白療效）之情，有使患者混淆誤認之虞。被上訴人認上訴人之醫療廣告有醫療法第86條第7款所定要件之事實，尚非無據。又依衛福部91年2月8日函【原審卷第58、59頁】即就藥品「仿單核准適應症外的使用」訂定原則，本件上訴人將仿單上未載有美白功能之藥品在其診所網頁上標記為「美白成分」，雖上訴人診所網頁上以跑馬燈標示：「各位網友請注意，依照衛福部規定，美白針為仿單核准適應症外的使用，醫學文獻雖曾報導其中的成分有抑制黑色素生成的效果，使用時仍須多加注意」等內容，然依美容醫學會103年4月8日函意旨所示，美白針尚非屬基於治療疾病所必要，不符上述「仿單核准適應症外使用」之要件。
㈤整形、塑身、美白等醫學美容雖與一般因疾病或機能缺陷所
生之醫療行為略有差異，然醫學美容仍屬醫師所為，以人體為操作標的之活動，涉及人體結構及生理機能之影響或改變，不乏涉及侵入性之醫療行為，例如本件美白針之施打，即涉及異物侵入人體、針頭清潔、疾病感染等風險，自有管制之必要。且醫學美容仍係基於醫學之專業知識及科學方法為之，攸關國民之生命、身體、健康，同樣存有知識落差之不對稱情形，與傳統認知之醫療行為無異，自應納入醫療法之適用範疇。衛福部83年4月27日衛署醫字第83021752號函即同此旨。是以，醫學美容診所就其業務之宣傳、推介及招攬患者之方式仍應受醫療法之拘束。
㈥上訴人主張：其無從查知衛福部97年12月30函，無預見可能
，無故意、過失云云。然被上訴人為原處分前，曾以被上訴人102年10月23日函【答辯卷2第21頁至第23頁】引述上開函文及衛福部91年2月8日函，以被上訴人103年2月11日函【答辯卷2第24頁至第26頁】引述衛福部97年12月30日函。上訴人經被上訴人行政指導後，已知悉上開函之內容，猶未改善，任由違法狀態持續，已難謂無故意或過失，其所辯實屬推諉之詞，迥不可採。
㈦查上訴人前於102年5月間即因診所網頁上刊載「……抗老回
春首選PRP自體活細胞生長因子，回春抗老治療…自體活細胞回春……」等內容之醫療廣告，有誇大醫療效能及無法證明廣告內容為真實之情，經被上訴人以102年5月16日北市衛醫護字第10234053900號裁處書【答辯卷1第46頁至第48頁】裁處罰鍰5萬元在案。該裁處書上已引用衛福部97年12月30日函作為處分之法令依據，益徵上訴人前開無從查知之辯詞，實不可信。是依系爭裁罰基準其中第3點第39項規定【答辯卷1第28頁】，於10萬元至20萬元之區間內，以原處分裁處上訴人10萬元罰鍰，尚無與法律授權目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，於法應無不合。綜上，上訴人有違反醫療法第86條第7款規定之事實，被上訴人據以裁罰，應屬有據，訴願決定續予維持，亦無違誤等由，乃認上訴人之訴為無理由，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決就醫療法第86條第7款之規範文義為何，雖於判決理
由中引用（75年11月24日制定）醫療法第61條、行政院送請立法院審議之草案說明、（93年4月28日修正）醫療法、醫療法第1條、第85條規定等依據，進而認定衛福部97年12月30日函得認定誇大醫療效能及無法積極證明廣告內容為真實之宣傳屬醫療法第86條第7款之「以其他不正當方式為宣傳」，惟上開依據所示案例，無一為刊登「內容不當」（如「誇大醫療效能」或「無法積極證明廣告內容為真實」）者，是以原判決就其所引依據與其推論之間關聯性為何，尚乏說明，自有判決不備理由或矛盾之違誤。
㈡原處分係處罰上訴人於網頁上所刊登部分特定文字，非以全
部網頁為範圍，上訴人起訴內容亦針對原處分所處罰特定文字，然原判決逕以系爭網頁其他部分為審理範圍，已逾越原處分之範圍，亦有侵犯行政機關行政權及訴外裁判之違誤。㈢原判決於認定本件不適用「仿單核准適應症外的使用」時，
係以美白針非屬基於治療疾病所必要為理由，然同時又另於理由中認為醫學美容與傳統認知之醫療行為無異，已有判決理由矛盾之違誤。
㈣法律保留原則不僅泛泛要求行政機關的負擔處分須有法律的
依據，更要求是一種有限制、明確規定的授權，使得公權力對人民權利的干預可以被預測，然醫療法第85條、第86條並未授權主管機關以命令補充之（參照醫療法第61條有授權主管機關以命令補充之規定），是以衛福部97年12月30日函等逕自創設醫療法第85條、第86條第7款所無之構成要件，已實質限制人民之自由，非技術性、細節性之規定，醫療廣告受到法律所未規定之限制，顯悖於法律保留原則等語。並聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）訴願決定及原處分均撤銷。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠按醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理
分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第85條第1項規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：
一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。」第3項規定：「醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」第2項規定：「醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第85條、第86條規定……。」第115條第1項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」㈡次按依醫療法第第85條第3項規定授權訂定之醫療機構網際
網路資訊管理辦法第2條第1項規定：「本辦法所稱醫療機構網際網路資訊（以下稱網路資訊），指醫療機構透過網際網路，提供之該機構醫療相關資訊。」第2項規定：「前項資訊之內容，除本法第85條第1項規定者外，得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊。」第6條規定：「網路資訊內容，應由醫療機構負責其正確性，不得有與事實不符或無法積極證明其為真實之內容。」第7條規定：「網路資訊所載之醫療或健康知識，應標示製作或更新日期，並加註內容來源或主要科學文獻依據。」㈢又按醫療法於75年11月24日制定公布，該時醫療法第61條即
規定：「醫療廣告，不得以左列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」行政院送請立法院審議之草案說明記載：「一、近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工傷報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制。二、第2款規定情形，例如醫療機構印行某刊物，其內說明某病人患有某種疾病，經如何治療而痊癒等。三、第4款規定情形，例如摘錄整篇醫學刊物之內容，再於旁加註醫療機構之名稱、電話、地址等以為宣傳。四、第5款規定情形，例如利用記者招待會或工商報導方式以招徠患者就醫。五、第6款規定情形，例如刊登一則未具醫療機構名稱且違反第55條規定之廣告，然後再並排刊登一則該醫療機構之醫療廣告，以規避違法之責任」等語（立法院公報75卷25期1927號第67頁）。嗣93年4月28日修正公布醫療法全文123條，原第61條規定移列至第86條，並將條文中之「左列」修改為「下列」，其餘內容則維持至今。醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」，係同條第1款至第6款規定外之概括規範，屬有待價值填充之不確定法律概念。細繹醫療法第86條第1款至第6款所定要件及上開行政院送請立法院審議之草案說明，再參照醫療法第1條、第85條第1項規定可知，醫療行為涉及醫療資源與病患權益，宣傳醫療業務招徠患者醫療之醫療廣告，除名稱、執照證號、地址、電話、醫師姓名、學歷、經歷、是否為健保特約醫院、診療科別及時間等基本資訊外，應避免刺激或創造不必要之醫療需求、傳達與事實不符或有使就醫需求之患者陷於認知錯誤之情形。衛福部97年12月30日函謂：「主旨：為配合『醫療法第85條第1項第6款所稱，經主管機關容許登載或播放之醫療廣告事項』公告事項之發布，有關醫療法第86條第7款『其他不正當方式』規定之適用……說明：…三、復為配合上揭公告事項之放寬規定，嗣後醫療廣告依醫療法第85條及上揭公告事項刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：…（五）誇大醫療效能…之宣傳。…（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」此部分內容，無非係主管行政機關依前開立法意旨之說明，就醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，上開內容未逾越醫療法第86條第7款之規範文義，且與法律規範意旨相符，自得採用。
㈣經查，上訴人診所網頁上刊登「醫學美容」、「美白針」之
廣告，其內容包括：「……『美白針』的成分為主要有幾大類：一、維它命：Vit.C、Vit.B1、Vit.B2、Vit.B3、Vit.B
5、Vit.B6、Vit.B12、Biotin（生物素）……」、「……所以建議大家選擇聲譽良好的醫師和診所，不要貪便宜，比價錢」、「享受美白針為您帶來的丰采，讓邱醫師團隊為您實現吧」、「美白針讓您夢想成真」等文字，除佐以照片顯示醫護人員為患者施打「美白針」及點滴之畫面外，並以表格臚列美白針中之「美白成分」，另網頁末端有醫學美容之預約專線、門診掛號專線、門診時間及地址等資訊，有該網頁列印資料在卷可稽（答辯卷2第17頁至第20頁參照）等情，為原審依調查證據之辯論結果，依法認定之事實。原判決據以論明上訴人診所網頁上刊登之上揭文字，客觀上足使患者知悉上訴人診所提供之「美白針」醫療業務內容，進而接洽詢問或預約就診，達招徠患者醫療之目的，業已滿足醫療法第9條所規範之定義，核屬醫療廣告無訛，且客觀上有誇大醫療效能、無法證明廣告內容為真實之情，有使患者混淆誤認之虞，且被上訴人為原處分前，亦曾為行政指導，通知上訴人其診所網頁上前開醫療廣告之用語涉及誇大醫療效能、難以積極證明內容為真實，且「美白針」非屬經核准之仿單範圍，請上訴人改善，詎上訴人並未改善，難謂無故意或過失，是被上訴人認上訴人之醫療廣告已符合醫療法第86條第7款規定之要件，以原處分裁處上訴人10萬元罰鍰，於法核無違誤；並就上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其得心證之理由，並無違反證據法則或論理法則等情事。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈤上訴意旨雖主張醫療法第61條有授權主管機關以命令補充之
規定，然醫療法第85條、第86條並未授權主管機關以命令補充之，衛福部97年12月30日函等逕自創設醫療法第85條、第86條第7款所無之構成要件，已實質限制人民之自由，非技術性、細節性之規定，顯悖於法律保留原則；又原判決就醫療法第86條第7款之規範文義為何，雖於判決理由中引用（75年11月24日制定）醫療法第61條、行政院送請立法院審議之草案說明、（93年4月28日修正）醫療法、醫療法第1條、第85條規定等依據，進而認定衛福部97年12月30日函得認定誇大醫療效能及無法積極證明廣告內容為真實之宣傳屬醫療法第86條第7款之「以其他不正當方式為宣傳」；惟上開依據所示案例，無一為刊登「內容不當」（如「誇大醫療效能」或「無法積極證明廣告內容為真實」）者，是以原判決就其所引依據與其推論之間關聯性為何，尚乏說明，自有判決不備理由或矛盾之違誤云云；惟按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定；倘其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸（司法院釋字第432號及542解釋意旨參照）。醫療法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」原處分適用之醫療法第86條第7款「以其他不正當方式」為宣傳之規定，屬不確定之法律概念，其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，與法律明確性原則並無不合。就此醫療法固無授權主管機關訂定法規命令，惟主管機關於不違背法律規範意旨之前提下，為協助下級機關或屬官統一解釋，統一行政體系之執法標準，非不得訂頒解釋性行政規則。揆以前揭衛福部97年12月30日函之內容，並未逾越醫療法第86條第7款之規範文義，且與法律規範意旨相符，自得採用。原判決論明衛福部97年12月30日函係屬行政程序法第159條第2項第2款之解釋性行政規則，就與本件事實相關之「誇大醫療效能之宣傳」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」部分，尚無逾越醫療法第86條第7款之文義，且符合醫療廣告不能使有就醫需求之患者陷於認知錯誤之立法目的，自無違反法律保留原則可言，且上訴人具有醫療專業，對醫療法第86條所傳達醫療廣告之內容應與事實相符，避免誇大的立法意旨，應非不能理解等情，核無違誤。並無判決不備理由或矛盾之違背法令情事。上訴人上揭主張，乃其法律見解之歧異，委難憑採。
㈥上訴意旨另主張原處分係處罰上訴人於網頁上所刊登部分特
定文字，非以全部網頁為範圍，上訴人起訴內容亦針對原處分所處罰特定文字，然原判決逕以系爭網頁其他部分為審理範圍，已逾越原處分之範圍，亦有侵犯行政機關行政權及訴外裁判之違誤云云；但查，原處分於說明二、事實，載明：「受處分人係『○○診所』負責醫師，該診所於網路（網址：http://www.gscline.com/meibai.htm）刊登『……美白針的成份是甚麼……維他命……Choline（膽鹼）、Inositol（肌醇）……礦物質：Mg（鎂）、Ca（鈣）、K（鉀）……』等內容，非屬衛福部核准之中文仿單範圍，涉及誇大、難以積極證明內容為真實，並有載明診所名稱、電話等資訊之違規醫療廣告。」等情（原審卷第11頁參照）。
是以原處分裁處之事實基礎，自包括上訴人診所於該網頁（答辯卷2第17頁至第20頁）上所刊登「醫學美容」、「美白針」等涉及誇大、難以積極證明內容為真實之廣告內容。原判決論明上訴人診所於前揭網頁上刊登之內容，核屬醫療廣告，且客觀上有誇大醫療效能、無法證明廣告內容為真實，有使患者混淆誤認之虞，乃維持原處分，並無逾越原處分之事實基礎或同一性而為裁判之情事。上訴人上揭主張，尚難採據。
㈦上訴意旨復主張原判決於認定本件不適用「仿單核准適應症
外的使用」時，係以美白針非屬基於治療疾病所必要為理由，然同時又另於理由中認為醫學美容與傳統認知之醫療行為無異，已有判決理由矛盾之違誤云云；查藥事法第26條規定：「本法所稱仿單，係指藥品或醫療器材附加之說明書。」第75條規定：「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：一、廠商名稱及地址。二、品名及許可證字號。三、批號。四、製造日期及有效期間或保存期限。五、主要成分含量、用量及用法。六、主治效能、性能或適應症。七、副作用、禁忌及其他注意事項。八、其他依規定應刊載事項。」第39條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」是所謂藥品仿單係經中央衛生主管機關查驗後，刊載藥品療效與安全性等相關資訊之說明書。衛福部91年2月8日函即就藥品「仿單核准適應症外的使用」訂定原則，包括：1.基於治療疾病之需要（有正當理由）、2.需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）、3.據實告知病人、4.不得違反藥品使用當時已知、具公信力之醫學文獻、5.用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。原判決論明上訴人將仿單上未載有美白功能之藥品在其診所網頁上標記為「美白成分」，雖診所網頁上以跑馬燈標示：「各位網友請注意，依照衛生福利部規定，美白針為仿單核准適應症外的使用，醫學文獻雖曾報導其中的成分有抑制黑色素生成的效果，使用時仍須多加注意」等內容，然依美容醫學會103年4月8日函所示，相關具有美白療效之藥物，依目前藥廠水準，口服劑型之吸收率都不算低，世界醫學潮流漸不主張侵入治療，無須特別鼓勵靜脈注射。是以，美白針尚非屬基於治療疾病所必要，不符上述「仿單核准適應症外使用」之要件等情，於法尚無不合。惟因上訴人主張美容醫學與以治療疾病為目的之醫療行為不同，國民並非因疾病而被迫接受醫學治療，而是經評估後，自行選擇採取較低侵入性之醫療技術來改善外觀，其法律性質接近消費關係，無醫療法之適用；是以原判決為指駁上訴人此一主張，乃進一步敘明整形、塑身、美白等醫學美容雖與一般因疾病或機能缺陷所生之醫療行為略有差異，然醫學美容仍屬醫師所為，以人體為操作標的之活動，涉及人體結構及生理機能之影響或改變，不乏涉及侵入性之醫療行為，例如本件美白針之施打，即涉及異物侵入人體、針頭清潔、疾病感染等風險，自有管制之必要。且醫學美容仍係基於醫學之專業知識及科學方法為之，攸關國民之生命、身體、健康，同樣存有知識落差之不對稱情形，與傳統認知之醫療行為無異，自應納入醫療法之適用範疇。是以，醫學美容診所就其業務之宣傳、推介及招攬患者之方式仍應受醫療法之拘束等情，核無上訴人上揭指摘有判決理由矛盾之情事。上訴人上揭主張，並非可採。
七、綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，對於本件應適用之法律所持之見解，核無違誤，且無判決不適用法規、判決理由不備或判決理由矛盾之情形。上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，核屬其法律上之歧異見解，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年11月5日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官張國勳法官許瑞助上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年11月5日
書記官黃貫齊