臺灣高等法院109年度上訴字第2670號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2670號刑事判決

裁判日期：民國109年10月15日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2670號上訴人即被告 宋枝財 選任辯護人 謝杏奇 律師(法扶律師)上訴人即被告 陳亭雯
（現另案於法務部○○○○○○○臺北女子分監執行中）選任辯護人 吳威廷 律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第166號，中華民國109年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3981號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍上訴人即被告甲○○、乙○○對原判決均提起上訴，而原審認被告甲○○所為如原判決事實欄一、二所示，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪；其中事實欄二部分與被告乙○○共犯）、事實欄三所示，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（1罪）、事實欄四所示，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪（共2罪）、事實欄五所示，則係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（1罪）；被告乙○○所為如原判決事實欄二所示，係與被告甲○○共同犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（1罪）；檢察官則未提起上訴。嗣於本院準備程序中，被告甲○○就原判決事實欄三、四、五所示之販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分撤回上訴，此有刑事撤回部分上訴狀在卷可佐（本院卷第273頁）。故本件上訴之審理範圍僅限於被告甲○○就原判決事實欄一、二及被告乙○○就原判決事實欄二所示之販賣第一級毒品部分，原判決關於被告甲○○上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分則均已確定，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以⒈被告甲○○所為如原判決事實欄一、二所示，均係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪），並各依刑法第47條第1項累犯加重規定（死刑、無期徒刑部分不加重）及同法第59條酌減規定，俱予依法先加後減其刑後，各處刑及沒收追徵如原判決附表一事實欄編號一、二「主文」欄所載；⒉另以被告乙○○所為如原判決事實欄二所示，同係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並依刑法第47條第1項累犯加重（死刑、無期徒刑部分不加重）及同法第59條酌減暨依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定，依法先加後減並遞減其刑後，判處有期徒刑7年7月；認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當。雖被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條均經修正，並於109年7月15日生效施行，其中販賣第一級毒品之法定刑提高，至於同條例第17條之要件則較為嚴格，經新舊法比較結果以舊法之規定較有利於被告2人，自應適用修正前之規定，原審雖未及為新舊法比較，但與本院經新舊法比較之結果並無不同，自無撤銷之實益，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告2人提起本件上訴意旨略以㈠被告甲○○上訴意旨略以
被告甲○○於偵查中就原判決事實欄㈠、㈡、㈢及所示之販賣第一級毒品之主觀上牟利意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分，均已為肯定之供述，應屬已對販賣毒品之行為自白，應均再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
⒈就原判決事實欄㈠所示於民國107年3月24將海洛因1包（重量
不詳），以新臺幣(下同）700元販賣予 陳星光 部分，被告甲○○前於108年8月22日偵訊中即陳述伊與陳星光於107年3月24日以電話連繫約定合資購毒，陳星光表示要出資700元、伊則出資1,300元，共計2,000元，雙方在當天晚間8、9時許，在伊住處附近路邊見面並一起去基隆市中山區西定路附近，以2,000元之價格，向一名綽號「 阿團 」男子購毒並對分；復於108年10月9日偵訊時陳稱：伊等一起去找「阿團」買海洛因等語。顯見被告甲○○對於主觀上具牟利意圖並不否認，僅因偵訊中未曾詢問而未主動陳述，但對於交付海洛因並收取價款等販賣毒品之客觀要件已為肯定供述。
⒉就原判決事實欄㈡、㈢所示之被告甲○○分別於107年4月11日、
20日將海洛因1包（重量約0.2公克），以1,000元販賣予 李明忠 部分，亦曾於108年10月9日偵訊中供稱：107年4月11日與李明忠之通聯，係李明忠要約伊一起去拿海洛因；見面之後去找安一路叫「 小君 」(音譯）之人；伊跟李明忠1人出資1,000元，「小君」就將1包海洛因交給李明忠，伊再跟李明忠分等語；復於108年8月22日偵訊中供稱：107年4月20日之通聯，李明忠打電話跟伊說要處理女生，是向伊要海洛因，伊說伊不在基隆，所以沒見到面，經過好幾天之後，李明忠直接來找伊，伊等就一起去向「小君」買等語；嗣於108年10月9日偵訊中又稱：伊忘記是伊去拿還是李明忠去拿，因為伊等常常合資等語。依上可知，被告甲○○就主觀上具牟利意圖並不否認，僅因偵查中就是否獲利未曾詢問，故未主動陳述，然就交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之客觀要件有不確定故意均有之肯定供述。
⒊就原判決事實欄所示被告甲○○、乙○○於107年4月17日共同將
海洛因1包(重量不詳），以3,000元代價販賣予 吳嘉蓉 部分，被告甲○○於108年10月9日偵訊中供稱：107年4月16、17日與吳嘉蓉之通聯內容是吳嘉蓉叫伊幫她拿（甲基）安非他命跟海洛因2種毒品，其中談論「2、3千就一般的」，是吳嘉蓉要伊幫她拿價值2、3000元的海洛因，沒有（甲基）安非他命。吳嘉蓉跟伊說「要記得幫我投」，指的是針筒，伊跟 吳嘉落 說「會請乙○○拿2樣東西過去」指的是海洛因跟針頭；因為伊不會開車，後來是同案被告乙○○去找吳嘉蓉，但乙○○找不到吳嘉蓉就回來，乙○○後來有沒有再去找吳嘉蓉伊就不知道了，因為乙○○也認識吳嘉蓉等語。依上可知，被告甲○○就指使乙○○前往吳嘉蓉住處販賣海洛因之犯罪行為並不否認，並坦承乙○○交付海洛因並收取金錢之事實之發生並不違反其本意而有不確定故意云云。
㈡被告乙○○上訴意旨略以⒈被告乙○○自始至終僅係代替甲○○交易毒品，不僅不瞭解毒品
交易之詳細資訊，對毒品之數量、對價甚或利益等均無所知悉，主觀上更無藉由交易毒品以換取利益之意圖，亦未因此獲利，難謂具有主觀營利意圖。購毒者吳嘉蓉原請求同案被告甲○○直接交付毒品，甲○○亦應允之，惟嗣後吳嘉蓉因毒癮發作身體不適，無法親自向甲○○拿取毒品，而甲○○不會開車，吳嘉蓉方才委請被告乙○○為其拿取毒品，是乙○○乃意在便利、助益吳嘉蓉施用毒品，主觀上至多僅有幫助施用毒品之犯意，殊無販賣毒品營利之意圖，且客觀上亦僅構成幫助施用毒品之行為，而非交易行為。
⒉被告乙○○另供出毒品來源為同案被告甲○○，並使檢警因而查
獲甲○○之毒品交易，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。
⒊被告乙○○年幼喪母，僅有國中肄業學歷，年少時曾2度被迫賣
身，綜合考量其一切犯罪情狀與觸法情事，在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，應依刑法第59條減輕其刑。原審判處有期徒刑7年7月，尚屬過苛云云。
四、然依下列說明，被告2人上訴理由均不足採㈠原判決依憑被告乙○○於偵查及審判、被告甲○○於審判中對於
各次販賣第一級毒品海洛因之自白，及證人即購毒者陳星光、李明忠、吳嘉蓉等人分別於警詢、偵查中之證述，佐以卷附通訊監察書、通訊監察譯文等，認定被告甲○○、乙○○2人之任意性自白與事實相符。並說明被告甲○○各次販賣海洛因之行為，及乙○○共同販賣海洛因之行為，均係以對方所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，具交易性質之行為，被告甲○○、乙○○2人將本求利，主觀上具有營利意圖亦堪認定；又綜觀被告甲○○與購毒者吳嘉蓉之對話譯文，係由甲○○接受吳嘉蓉提出之購買海洛因要約，甲○○於對話中並表示會指示乙○○前往交付毒品予吳嘉蓉；吳嘉蓉於偵查中亦證稱：伊不知甲○○的毒品來源等語。由此可見吳嘉蓉購買海洛因均與被告甲○○聯繫，甲○○所為仍屬自行販賣海洛因之行為，而被告乙○○依甲○○之指示，實行交付海洛因予吳嘉蓉並收取價金，顯已參與實行販賣海洛因之構成要件行為，而屬正犯等情，因而認定被告甲○○就事實欄㈠㈡㈢及之所為及被告乙○○就事實欄所為，均係違反（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之事實，經核原判決所為之論斷，並無違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之處，俱無違法或不當。㈡又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，應包含毒品金額、種類、交易時間地點及對象等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，其法律評價與該當之罪名亦不相同。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，依上述說明，尚難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用（最高法院104年台上字第3874號、109年度台上字第1693號判決意旨參照）。原判決已依卷證資料，於被告甲○○之論罪欄中之「刑之加重減輕」，說明被告甲○○於本案販賣第一級毒品各次犯行，於偵查中均否認有何販賣毒品犯行，而未自白，故均不依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並將被告甲○○於警詢、偵查陳述情形，詳列於附表二所示（原判決第7頁第14-17行；附表二見原判決第14頁），核其論斷於法無違。且依被告甲○○上開上訴意旨所指，其於偵訊中之證述，僅表明「與陳星光合資向『阿團』購入海洛因後對分」、「與李明忠合資向『小君』購買海洛因後對分」、「 吳佳蓉 叫伊幫她拿毒品，伊又叫乙○○去，但找不到吳佳蓉又回來」等語，均僅承認有合資購買而共同持有毒品、代購等情，就主觀牟利意圖、販賣價額、交易地點等攸關販毒基本構成要件，未曾坦認，依上述說明，自難認被告甲○○已就各次販賣第一級毒品之犯罪事實，於偵查中為自白，要無上開減輕其刑規定之適用。
㈢另刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為
標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決於理由欄貳、一、㈡亦敘明「乙○○依甲○○之指示，實行交付海洛因予吳嘉蓉並收取價金，顯已參與實行販賣海洛因之構成要件行為，而屬正犯，從而，乙○○之辯護人為乙○○辯稱：
吳嘉蓉僅係委由甲○○向他人取得毒品，並無向甲○○購買海洛因之意，則乙○○應僅成立幫助施用第一級毒品罪云云，即不可採」等語綦詳（原判決第4頁第31行至第5頁第5行）。而被告甲○○對於其以3千元之代價販賣海洛因予吳佳蓉之犯行業已坦承不諱，而被告乙○○對於其因甲○○之指示，攜帶第一級毒品「海洛因」予吳佳蓉並收取3千元之販毒價金等情亦自承在卷（偵字第3981號卷二第219頁），除被告乙○○主觀上係以共同販賣第一級毒品之犯意而參與，客觀上所為仍具有本件販賣第一級毒品之交付毒品、收取價金等不可或缺之重要性地位，所為已屬販賣毒品構成要件行為，與甲○○間實具有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，而非幫助犯。故被告甲○○雖於本院審理時證稱因為吳佳蓉毒癮發作一直請託，伊係基於施用毒品之人互相幫忙，才請會開車的乙○○幫忙拿海洛因給吳佳蓉等語，仍無足作為有利於被告乙○○之認定依據。況被告甲○○於本院審理時另明確證稱，被告乙○○對於交付予吳嘉蓉之物品為海洛因乙節知之甚詳，且 伊確 有告知乙○○需向吳佳蓉收取3千元等語（本院卷第320-321頁），更臻被告乙○○主觀上明確知悉所為已屬販賣毒品構成要件行為。基此，被告乙○○上揭辯稱所為僅屬幫助犯云云，顯於法有違，難作為有利之認定依據。
㈣本件查獲被告甲○○販賣第一級毒品予吳嘉蓉，係因臺北市政
府警察局刑事警察大隊偵查大隊第三隊報請臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦，並聲請對甲○○持用之行動電話實施通訊監察，暨經通知吳嘉蓉接受詢問（證人吳嘉蓉於107年5月31日接受上開偵查大隊第三隊偵查佐詢問；偵字第3981號卷一第81-88頁），進而查知上情，此亦有刑事案件報告書在卷可參。是被告乙○○於107年7月10日接受前揭偵查大隊第三隊偵查佐詢問時，有偵查或調查犯罪職權之公務員早已知悉被告甲○○之販賣毒品行為，並發動偵查或調查，而非因被告乙○○之供出而查獲，被告乙○○自無援依毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，邀減輕或免除其刑寬典之適用。被告乙○○辯稱其供出毒品來源為同案被告甲○○，並使檢警因而查獲甲○○之毒品交易，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑云云，顯與客觀事證相悖，無足可採。
㈤末按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院
得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審就被告乙○○之科刑，已依刑法第47條第1項累犯加重（死刑、無期徒刑部分不加重）及同法第59條酌減暨依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定，俱予依法先加後減並遞減其刑，再就被告乙○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，於原判決理由欄內具體說明：審酌乙○○知海洛因戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予他人而藉以牟利，戕害國民身心健康及危害社會治安，兼衡被告乙○○之行為手段、智識程度、經濟狀況、生活狀況，犯後坦認犯行之態度等一切情狀，酌情寬厚、從輕量處有期徒刑7年7月等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告乙○○有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘原判決量刑有所不當或違法。是被告乙○○上訴指摘原審量刑過苛，同屬無據。
五、綜上所述，被告2人徒執前揭各項情詞上訴，指摘原判決有所不當，均難為本院所採用，故其等上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官翁健剛提起公訴，被告甲○○、乙○○提起上訴後，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國109年10月15日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國109年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第166號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人法扶律師謝杏奇律師被告乙○○選任辯護人法扶律師 黃教倫 律師上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3981號），本院判決如下：
主文甲○○犯附表一所示各罪，共捌罪，均累犯，所處之刑及沒收，均如附表一各編號「主文欄」所示，應執行有期徒刑拾陸年貳月。
乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月。
事實
一、甲○○知海洛係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意：
(一)於民國107年3月24日上午11時20分許至下午13時48分許，以行動電話門號0000-000000號與陳星光聯繫後，嗣即在基隆市○○區○○路00巷00號（下稱甲○○住處）門口，將海洛因1包（重量不詳），以新臺幣（下同）700元之價格販賣與陳星光以牟利。
(二)於107年4月11日19時30分許至21時16分許，以行動電話門號0000-000000號與李明忠聯繫後，嗣即在甲○○住處，先向李明忠收取1,000元，復於同日21時16分後之某時許，在基隆市安樂區安樂高中旁，將海洛因1包（重量約0.2公克），以上開價格販賣與李明忠以牟利。
(三)於107年4月20日14時13分許至15時44分許，以行動電話門號0000-000000號與李明忠聯繫後，嗣即在新北市瑞芳區潘仔湖旁之停車場，將海洛因1包（重量約0.2公克），以1,000元之價格販賣與李明忠以牟利。
二、甲○○與乙○○均知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡：由甲○○於107年4月16日23時32分許至翌（17）日午夜0時23分許，以行動電話門號0000-000000號與吳嘉蓉聯繫後，即指示乙○○將其與吳嘉蓉於已議定、以3,000元之價格販賣與吳嘉蓉之海洛因（重量不詳）送交吳嘉蓉；再由乙○○於同（17）日午夜1時53分許至2時40分許間之某時許，即在新北市○○區○○路000○0號吳嘉蓉住處，將甲○○上開指示之海洛因，以上開議定之3,000元價格販賣與吳嘉蓉，嗣再由乙○○將上開價金交與甲○○以牟利。
三、甲○○知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月26日13時55分許至14時30分許，以行動電話門號0000-000000號與 郝超群 聯繫後，嗣即在基隆市信義區劉銘傳路之某公寓樓梯間，將甲基安非他命1包（重量約0.2公克），以500元之價格販賣與郝超群以牟利。
四、甲○○知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意：
(一)於107年3月25日10時35分許至10時51分許，以行動電話門號0000-000000號與陳星光聯繫後，嗣即在甲○○住處，無償將海洛因（重量不詳）轉讓與陳星光。
(二)於107年4月4日9時48分許至12時14分許，以行動電話門號0000-000000號與陳星光聯繫後，嗣即在甲○○住處，無償將海洛因（重量不詳）轉讓與陳星光。
五、甲○○知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年2月19日20時39分許至21時28分許，以行動電話門號0000-000000號與 李美蓮 聯繫後，嗣即在基隆市○○區○○路000○0號「阿樂哈飯店」511號房，無償將甲基安非他命（重量不詳）轉讓與李美蓮。
理由
壹、程序部分：本案據以認定甲○○、乙○○犯罪之供述證據，公訴人、被告2人及辯護人在本院審判時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據乙○○於偵查及審判中均自白不諱，甲○○則於審判中自白不諱（甲○○於偵查中就本案各次犯行之自白、否認情形，均詳如附表二所示），核與證人陳星光、李明忠、吳嘉蓉、郝超群及李美蓮分別於警詢、偵查中之證述大致相符（均詳如附表二所示），並有本院通訊監察書、通訊監察譯文在卷可憑，堪認被告2人之任意性自白與事實相符，可以採信。
(二)查販賣海洛因及甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且海洛因、甲基安非他命之價格均不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。甲○○於各次販賣海洛因及甲基安非他命之行為，及乙○○販賣海洛因之行為，均係以對方所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，而被告2人將本求利，主觀上具有營利意圖，應屬當然，準此，被告2人主觀上應有營利意圖，亦堪認定。再者，代購或調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完成買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為僅係為維繫其本人為毒品交易賣方之地位，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為（最高法院108年度台上字第2120號判決參照）。經查，依甲○○與吳嘉蓉之對話譯文所示（見偵卷一第85頁），甲○○雖曾於對話中稱：「有也要去找別人」，縱可認甲○○係表達其須另向他人調取海洛因之意，惟綜觀甲○○與吳嘉蓉之對話譯文，係由甲○○接受吳嘉蓉提出之購買海洛因要約，甲○○於對話中並表示會指示乙○○前往交付毒品予吳嘉蓉；吳嘉蓉於偵查中亦證稱：伊不知甲○○的毒品來源等語（見偵卷二第29頁）。由此可見關於吳嘉蓉購買海洛因之交易行為，吳嘉蓉均係與甲○○聯繫，縱或甲○○曾另向他人調取海洛因，惟吳嘉蓉與甲○○之毒品來源間並無任何聯繫管道，甲○○所為即仍屬自行販賣海洛因之行為，而乙○○依甲○○之指示，實行交付海洛因予吳嘉蓉並收取價金，顯已參與實行販賣海洛因之構成要件行為，而屬正犯，從而，乙○○之辯護人為乙○○辯稱：吳嘉蓉僅係委由甲○○向他人取得毒品，並無向甲○○購買海洛因之意，則乙○○應僅成立幫助施用第一級毒品罪云云，即不可採。
(三)綜上，本案事證已臻明確，被告2人各次犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)論罪：⒈核甲○○於事實欄一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪，共3罪，其販賣前持有海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉核甲○○、乙○○於事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。甲○○與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊核甲○○於事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋核甲○○於事實欄四各次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條
第1項之轉讓第一級毒品罪，共2罪，其轉讓前持有海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒌行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防
制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，除轉讓之第二級毒品達淨重20公克以上，或成年人轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。而本案並無證據足資證明甲○○轉讓甲基安非他命予李美蓮之數量，達淨重20公克以上，即無應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，從而，核甲○○於事實欄五所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。甲○○為轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例。
⒍甲○○前開所犯前開8罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)刑之加重減輕：⒈甲○○部分⑴甲○○於103、104年間，因施用毒品等案件，經本院分別判處
有期徒刑確定，嗣以裁定定其應執行有期徒刑2年確定，嗣經假釋付保護管束，於106年3月24日假釋期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。甲○○於有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。考量甲○○曾因毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完畢，仍不知遠離毒品，倘本案仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能與其短期內再次接觸毒品，甚至販賣、轉讓毒品及轉讓禁藥予他人之犯罪惡性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，因此於本案各罪，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，均有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要。
⑵按犯毒品危害防制條例第4、8條之罪，於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，此為同條例第17條第2項所明定。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。經查：
①甲○○於偵查及審判中均自白事實欄四所示2次轉讓第一級毒品
犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。甲○○所犯轉讓第一級毒品各罪，有刑法第47條加重、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，除無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
②甲○○所犯轉讓甲基安非他命（事實欄五）之行為，因藥事法
與毒品危害防制條例之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
③甲○○於本案販賣第一、二級毒品各次犯行，均未於偵查中自
白犯行，爰均不依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑（甲○○此部分於警詢、偵查陳述情形，均如附表二所示）。
⑶刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。又按同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一、二級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「7年以上有期徒刑」，其法定刑可謂甚重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查甲○○就本案販賣第一、二級毒品之價量不多，應屬賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害尚非甚鉅，且甲○○於審判中坦白認罪，本院認甲○○於本案各次所犯販賣第一、二級毒品罪部分，其犯罪情狀有情輕法重之情形，在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就甲○○於本案所犯各次販賣第一、二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
⑷甲○○所犯各罪，有上開所述刑之加重、減刑事由，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，均先加後減之。
⒉乙○○部分⑴乙○○於104年間，因施用毒品案件，經本院判處應執行刑有期
徒刑7月確定，於105年10月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。乙○○於有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。考量乙○○曾因毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完畢，仍不知遠離毒品，倘本案仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能與其短期內再次接觸毒品，且販賣毒品予他人之犯罪惡性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，因此於本案之罪有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均加重其刑。
⑵乙○○於偵查及審判中均自白販賣第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑶乙○○所為販賣第一級毒品之價量不多，應屬賺取微利之交易
型態，且對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害尚非甚鉅，且乙○○並未直接與購毒者談論毒品交易事宜，僅係依甲○○指示，前往交付海洛因予購毒者，可見其並非居於主導犯罪之地位。而乙○○於偵、審中坦承犯行，態度良好，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，最輕法定本刑仍達有期徒刑15年以上，尚屬過苛，本院認乙○○所犯之罪，其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，依前開說明，爰就乙○○所犯之罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。⑷乙○○所犯販賣第一級毒品罪，有上開刑之加重、減輕事由，
除死刑、無期徒刑不得加重外，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
(三)量刑部分：爰審酌甲○○知海洛因、甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，乙○○知海洛因戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予他人而藉以牟利，甲○○又轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治安，兼衡被告2人之行為手段、智識程度、經濟狀況、生活狀況，被告2人犯後於審判中均坦認犯行之態度等一切情狀，就甲○○所犯各罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑，乙○○所犯之罪，量處如主文欄所示之刑。並具體審酌甲○○整體犯罪過程之各罪，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯各罪之犯罪時間接近、行為侵害之法益、各罪對法益侵害之加重效應非鉅，罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就附表一各罪所處之刑，定其應執行之刑，如主文所示。
三、沒收⒈乙○○於偵查中陳稱：伊本案所犯販賣海洛因犯行部分，所收
取之3000元價款已交付予甲○○等語（見偵卷二第219頁），經核與甲○○於本院陳稱：附表一各次販賣海洛因、甲基安非他命所得之款項（均詳如附表一所示），伊均有收得各次款項等語相符（見本院卷第175頁）。從而，附表一各次販賣海洛因、甲基安非他命犯行所得之價款，均屬甲○○之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而乙○○則無犯罪所得，即無庸諭知沒收⒉甲○○於本院審判中陳稱：於107年間，門號0000000000電話均
是我在使用，已忘記係搭配哪一支手機使用等語（見本院卷第209頁）。從而該未扣案之行動電話手機1支屬甲○○所有，而為本案各次犯行之聯絡工具，除甲○○所犯轉讓禁藥罪部分，應依刑法第38條第2、4項規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額外，甲○○其餘所犯各罪部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於被告與否，於各次犯行項下，分別諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至門號0000000000號SIM卡1張未據扣案，惟其財產價值輕微，欠缺刑法上重要性，即無宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年6月1日
刑事第四庭審判長法官陳志祥
法官鄭富容法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月1日
書記官陳忠賢附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一事實欄買賣價格（新臺幣）主文一（一）700元甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元、行動電話手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）1000元甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、行動電話手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）1000元甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、行動電話手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二3000元甲○○共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元、行動電話手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三500元甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元、行動電話手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四（一）無償甲○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之行動電話手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）無償甲○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之行動電話手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五無償甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之行動電話手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二犯罪事實警詢（均偵3981卷一）偵查（未標示部分，均為偵3981卷二）審判中（均本院卷）一（一）一甲○○（下稱宋）：p24-25否認 二陳 星光：p100-101證述一宋：p237-239陳稱轉讓二宋：核交1895卷（下稱核交卷）p13陳稱合資三陳星光：p159證述一宋：p170、p209自白二乙○○：p205、p209自白（二）一宋：p30-31、p35-36均陳稱合資二李明忠：p167-168證述一宋：p245否認二宋：核交卷p17否認三李明忠：p141-145（三）一宋：p36-37否認二李明忠：p168-169證述一宋：p245-247否認二宋：核交卷p17否認三李明忠：p145二一宋：p33-34否認二乙○○：p69否認三吳嘉蓉：p86證述一宋：p241-243否認、核交卷p17二乙○○：p219-221自白三吳嘉蓉：p29證述三一宋：p27-28否認二郝超群：p136證述一宋：p239-241陳稱轉讓二宋：核交卷p15稱轉讓三郝超群：p23證述四（一）一宋：p25否認二陳星光：p101證述一宋：核交卷p13自白二陳星光：p9證述（二）一宋：p26否認二陳星光：p102證述一宋：核交卷p13自白二陳星光：p9證述五一宋：p18-19否認二李美蓮：p119-120證述一宋：核交卷p11自白二李美蓮：p197證述