裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3789號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3789號上訴人即被告 郭睿岳 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 周誠南 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第722號，中華民國107年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭睿岳販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑叁年。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只；驗餘淨重肆點肆玖柒叁公克）、含第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之咖啡包拾貳包（含桃紅色包裝袋拾貳只；驗餘淨重合計貳佰叁拾壹點壹貳公克）及門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、郭睿岳明知愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣之，竟基於販賣上開第三級毒品以營利之犯意，先於民國106年3月18日14時28分許，在不詳地點，以其所持用之門號為0000000000號行動電話為聯絡工具，並以暱稱「睿XD」登入通訊軟體「WeChat」內之「雙北藥局藥品（膠囊圖示）禁支援」群組，張貼如附表所示內容之暗示毒品交易訊息，以吸引有意購買毒品之買家注意而與之聯繫；適新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所員警執行網路巡邏而發現上開訊息內容，乃於106年3月18日17時11分許，利用該通訊軟體與郭睿岳聯繫，議定以新臺幣（下同）11500元（起訴書及原判決誤載為1萬5,000元，應予更正）之價格購買含有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之咖啡包12包及第三級毒品愷他命1包（按依卷存事證，均無從認定所含前開第三級毒品成分之純質淨重已達20公克以上）及會面地點，旋於同日18時40分許，在新北市○○區○○路○○○號之卡爾卡頌汽車旅館208室內，由郭睿岳持其以每包400元所購入之含上開第三級毒品成分之咖啡包12包及每包3500元所購入之第三級毒品愷他命
1包，依約前來與佯裝買家之員警會面交易，經郭睿岳欲將上開第三級毒品交付與喬裝買家之員警之際，即為警表明身分而當場查獲致未得逞，並在其身上扣得上開第三級毒品及其所持有之上開行動電話1具等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院審理程序中就上開證據均表示無意見而未予爭執其證據能力（見本院卷第99至101頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告郭睿岳於警詢、偵查、原
審及本院審理中坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9553號卷【以下稱偵卷】第7至14、67頁，臺灣新北地方檢察署106年度聲押字第130號卷第4頁，原審卷第11
8、230頁，本院卷第104頁），並有新北市政府警察局10
6年3月18日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所偵辦違反毒品危害防制條例案件查獲毒品初步檢驗報告書2份、新北市政府警察局板橋分局涉嫌毒品案通聯紀錄調查表、現場照片、扣案毒品及檢驗結果照片、WeChat對話內容擷圖、錄音檔譯文、新北市政府警察局板橋分局106年7月7日新北警板刑字第1063403313號函及所檢送手機側錄光碟1片（以上見偵卷第21至27、29至31、39、55至57、59至62、107頁），且有如事實欄所示之扣案物品可資佐證；又扣案之桃紅色包裝袋咖啡包12包（驗餘淨重合計231.12公克【驗前總淨重235.09公克－取樣鑑定3.97公克＝驗餘淨重231.12公克】），經取樣檢驗之結果，檢出第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局106年
4月19日刑鑑字第1060028199號鑑定書（見偵卷第79頁）附卷可參，而扣案之白色晶體1包（驗餘淨重4.4973公克），經取樣檢驗之結果，檢出第三級毒品愷他命成分，亦有臺北榮民總醫院106年4月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第97頁）附卷可參，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。又依上開WeChat對話內容擷圖及錄音檔譯文所示，被告與員警議定之毒品交易總金額為11500元，是起訴書及原審判決所認議定之毒品交易金額為15000元，顯與卷存事證不符，應予更正。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第三級毒品業經政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品之理；徵諸被告於警詢及偵查中均供稱：本案所販賣之第三級毒品咖啡包係以1包400元之代價所購入，第三級毒品愷他命係以
1包3500元之代價所購入等語（見偵卷第9、14、67頁），參以本案被告係以事實欄所示之價格販售上開第三級毒品，業經本院說明如前，足見被告所販入前開第三級毒品之價格顯較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖無疑。是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告原即具有販賣上開第三級毒品之故意，而以前揭事實欄所載方式對外吸引欲購買該第三級毒品之人，經警佯與被告締結買賣前開第三級毒品之約定，使被告暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警員無購毒真
意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又其於販賣前持有前開第三級毒品，依卷內現存事證，尚難認已達純質淨重20公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。又被告以一行為同時販售含數種第三級毒品成分之前開毒品咖啡包，均因僅侵害一法益而屬單純一罪，自應僅以一罪論。又被告郭睿岳以一行為同時販賣前開第三級毒品愷他命及含第三級毒品硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之咖啡包，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照；查被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。另被告雖曾供稱係在新北市○○區○○路附近向「 張家賢 」之男子購入前揭第三級毒品（見偵卷第10、67頁），然經原審函詢新北市政府警察局板橋分局之結果，因被告未提供毒品上游年籍資料或相關買賣資訊，經員警前往被告所指稱毒品上游之住家樓下，然被告表示從未進入該住家大樓，亦無法詳實確定地點，欠缺可靠買賣訊息，致警方追查有其難度，而未再持續追查等情，此有新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所員警 林煜超 出具之職務報告附卷可參（見原審卷第13
5頁），是本案並無因被告供述而查獲毒品來源之情形，而無從依同條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈢另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查被告所為本件販賣第三級毒品之犯行，已適用未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，業如前述，而其所犯之販賣第三級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，且販賣毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，且依本案查獲之第三級毒品愷他命1包及含上開第三級毒品成分之咖啡包計為12包，實難認屬情節輕微，況被告曾於106年2月28日為警查獲販賣第二級毒品未遂犯行而論罪科刑在案，此有臺灣新北地方法院106年度訴字第
440號刑事判決在卷可參（見原審卷第257至263頁），復於106年3月18日即再為本案販賣第三級毒品未遂犯行，是在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，審酌其所涉上開販賣第三級毒品，業依前開減輕事由予以減輕其刑，參以被告僅為賺取生活費，即無視法令禁制而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案於遞減其刑後，並無過重之處，故被告前開販賣第三級毒品未遂之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地，是被告上訴意旨主張本案應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，尚不足採。
四、沒收：㈠毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級
毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案所查扣之供販賣第三級毒品所用之物，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定；至於本案所查扣之前開第三級毒品，因非上開毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條所規定之範疇，自應適用刑法之規定沒收，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查扣案上開第三級毒品愷他命1包及含第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之咖啡包12包，業經被告自承係欲販賣予員警所用（見原審卷第230頁），而應認係供販賣第三級毒品所餘之毒品，依照上開判決意旨，核屬違禁物；而盛裝上開毒品之包裝袋13只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，詳如前述，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。又扣案之門號0000000000號行動電話1支（含前開門號SIM卡
1張），則係供被告刊登訊息並持以聯絡本件販賣第三級毒品事宜所用，此有前開通信軟體對話內容擷圖及錄音檔譯文在卷可參，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然
本案被告與員警議定毒品交易金額為11,500元，業經本院認定如前，是原判決就本案毒品交易金額之認定，逕予引用起訴書之記載，容有違誤；又被告上訴意旨主張原審量刑過重，並請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、於原審二度遭通緝、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當，且被告所涉前開販賣第三級毒品犯行，並無刑法第59條之適用，亦經本院說明如前，被告執此提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌
獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且被告販賣第三級毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，惟念其於犯後尚能坦承犯行，復考量其販賣毒品之對象、次數、數量及交易金額，兼衡其為國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（見偵卷第7頁），再衡以其犯罪動機、目的、品行及所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國108年2月27日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│時間│貼文內容│├──┼─────┼─────────────────┤│1│106年3月│優超硬喉糖優│││18日14時28│保證有效，藥效長久│││分許│比市價低，精神百倍││││精神百倍，體力滿滿││││保證都有坐滿不必擔心││││【能自取跟你說地址就能】││││【直接出發了，廢話根本】││││【不多說就能直接來了，】││││【價格超低，糖果又甜包】││││【合你胃口決不讓您失望】││││想配合長期歡迎私我詳談││││歡迎批發，長期夥伴││││心動不如馬上行動│└──┴─────┴─────────────────┘