裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第1007號刑事判決
裁判日期：民國100年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第1007號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林政緯選任辯護人高秀枝律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5248號），本院判決如下：
主文林政緯犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表「罪名及應處刑罰」欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑叁年。扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹具（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收；扣案第三級毒品愷他命拾袋（驗餘重共計柒佰柒拾玖點壹伍壹柒公克）併同無法完全析離之包裝袋拾個均沒收；扣案第二級毒品ＭＤＭＡ拾粒（驗餘重貳點肆捌肆零公克）、第二級毒品大麻貳包（驗餘重壹點伍肆公克）併同無法完全析離之包裝袋貳個均沒收銷燬；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林政緯於民國99年4、5月間，受姓名不詳綽號「胖祥」之成年男子所託，代為保管「胖祥」所交付之第三級毒品愷他命（毛重超過800公克，純質淨重在738.2446公克以上）、電子磅秤、分裝袋、分裝杓、分裝盒、密封罐等物，「胖祥」同時將第二級毒品ＭＤＭＡ十粒及大麻二包贈與林政緯，且向林政緯表示日後僅欲取回愷他命800公克，其餘之愷他命允由林政緯享用。林政緯雖明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第三級毒品，ＭＤＭＡ及大麻係同條例列管之第二級毒品，均不得非法持有，竟仍基於持有第三級毒品愷他命及第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻之犯意，自斯時起未經許可而持有前揭毒品。99年7月間，林政緯因失業缺錢花用，竟起念欲販賣 上開愷 他命以營利，此後即分別基於販賣第三級毒品之犯意，為下列行為：
㈠以其所有ＮＯＫＩＡ牌行動電話一具搭配門號0000000000
號之晶片卡一枚，與 陳林 聯繫交易愷他命之事宜後，於99年7月26日上午10時許，在基隆市○○路7-11便利商店旁，以新臺幣（下同）1,000元之價格，出售愷他命1小包（毛重2.7公克）予陳林，獲得價金1,000元（陳林嗣後於同日晚間某時，將前揭愷他命加價轉售予 黃譓樺 ；陳林所涉販賣毒品案件，另經本院以99年度訴字第1006號案件受理）。
㈡以上開搭配門號0000000000號之行動電話與陳林聯繫交易
愷他命之事宜後，於99年8月25日上午某時，在基隆市○○路7-11便利商店旁，以1,000元之價格，出售愷他命1小包（毛重2.7公克）予陳林，獲得價金1,000元（陳林嗣後於同日下午，將前揭愷他命加價轉售予 蔡玉婷 ；陳林所涉販賣毒品案件，另經本院以99年度訴字第1006號案件受理）。
㈢以搭配門號0000000000號晶片卡之行動電話與 顏子程 聯繫
交易愷他命之事宜後，於99年9月7日（起訴書誤載為9月9日，業經公訴檢察官當庭更正）上午7時57分許，在顏子程位於基隆市○○街126之2號之住處樓下，以1,300元之價格，出售愷他命1小包（毛重2.7公克）予顏子程施用，獲得價金1,300元。
㈣以上開搭配門號0000000000號晶片卡之行動電話與顏子程
聯繫交易愷他命之事宜後，於99年9月19日上午5時4分許，在基隆市大武崙蔚藍海岸汽車旅館106室，以1,300元之價格，出售愷他命1小包（毛重2.7公克）予顏子程施用，獲得價金1,300元。
㈤以上開搭配門號0000000000號之行動電話與陳林聯繫交易
愷他命之事宜後，於99年10月27日上午某時，在基隆市○○路7-11便利商店旁，以1,000元之價格，出售愷他命1小包（毛重2.7公克）予陳林，獲得價金1,000元（陳林嗣後於同日下午，將前揭愷他命加價轉售予 陳靜聞 ；陳林所涉販賣毒品案件，另經本院以99年度訴字第1006號案件受理）。
嗣因員警聲請本院核發通訊監察書，依法對上開門號0000000000號實施通訊監察，查知林政緯及陳林有販賣愷他命情事，俟時機成熟，復取得臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票後，於99年10月27日下午4時45分許，在基隆市○○○路○○○巷○○號陳靜聞住處之樓下，查獲交易中之陳林及陳靜聞；員警復於同日下午5時25分許，在基隆市○○路○○巷口拘獲林政緯，且進而搜索查扣林政緯持有之第三級毒品愷他命十袋（實稱毛重共795.5680公克，驗前淨重共計785.4320公克，驗餘重共計779.1517公克，純質淨重共計738.2446公克）、第二級毒品ＭＤＭＡ10粒（驗前淨重2.4850公克，驗餘重2.4840公克）、第二級毒品大麻二包（驗前合計淨重1.56公克，驗餘重1.54公克）、ＮＯＫＩＡ牌行動電話一具（序號000000000000000，內搭門號0000000000號晶片卡一枚）、電子磅秤一臺、小夾鏈袋二包、大夾鏈袋一包、分裝盒一個、分裝杓一個、帳單二張、密封罐一個、Ｋ盤及卡片一組，以及非屬毒品之白色結晶三袋（實稱毛重9.5190公克，驗餘重8.4756公克）。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告林政緯及辯護人於本院準備程序時表示對全部證據（包含供述證據及非供述證據）之證據能力均不爭執且同意作為證據（本院卷第34至41頁），本院審酌前開各項證據作成時之情況，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，而卷附行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，係員警依本院核發之99年度聲監字第263、320號、99年度聲監續字第488、532號通訊監察書據以實施通訊監察而取得；前開各項證據與本案待證事實均具有相當關連性，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，應認均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院起訴移審訊問程序、準備程序及審理程序中自白承認，且事實欄一㈠、㈡、㈤所示之犯罪事實，有證人即向被告購買毒品之陳林、向陳林購買毒品之證人黃譓樺、蔡玉婷、陳靜聞分別於警詢及偵訊中證述綦詳，並有ＮＯＫＩＡ牌行動電話一具（內搭門號0000000000號晶片卡一枚）扣案可稽；事實欄一㈢、㈣所示之犯罪事實，有證人即向被告購買毒品之顏子程於警詢及偵訊中證述綦詳，及行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（偵查卷第119至120頁）；此外，關於本案查獲過程，復經證人即警員 余錫琦 於偵訊中證述明確，另尚有結晶體十袋、黃色圓形錠劑十粒、煙草二包、電子磅秤一臺、小夾鏈袋二包、大夾鏈袋一包、分裝盒一個、分裝杓一個等物扣案足憑。前揭結晶體十袋、黃色圓形錠劑十粒、煙草二包經送驗結果：⑴米白色結晶九袋（編號1至8、13），實稱毛重794.4830公克，驗前淨重784.5910公克，取樣6.1900公克，餘重778.4010公克，檢出愷他命成分，純度為94％，純質淨重737.5155公克；⑵白色結晶一袋（編號9），實稱毛重1.0850公克，驗前淨重0.8410公克，取樣0.0903公克，餘重0.7507公克，檢出愷他命成分，純度為86.7％，純質淨重0.7291公克；⑷黃色圓形錠劑十粒，淨重2.4850公克，取樣0.0010公克，餘重2.4840公克，檢出ＭＤＭＡ成分；⑸煙草二包，合計淨重1.56公克，驗餘淨重1.54公克，均含大麻成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心於99年12月6日出具之航藥鑑字第0000000、0000000Ｑ號毒品鑑定書、同中心於99年12月3日出具之航藥鑑字第0997333號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室於99年11月30日出具之調科壹字第09923026220號鑑定書附卷足查，足認上開結晶體十袋為第三級毒品愷他命、黃色圓形錠劑十粒為第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、煙草二包為第二級毒品大麻無誤。又販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品得任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦得隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之行為，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜上所述，堪認被告上開具任意性之自白確與事實相符，其如事實欄所載之犯行均事證明確，且足堪認定。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，ＭＤＭＡ及大麻則均係同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；另按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度台上字第4860號判決意旨參照）。查被告係於99年4、5月間起，以一個行為同時收受「胖祥」所交付之第三級毒品愷他命、第二級毒品ＭＤＭＡ及大麻，並自斯時起持有前述毒品直至99年10月27日本案遭查獲時止，此一持有行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，二罪之間應有想像競合犯之關係，應從較重之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。被告於上開持有期間，起意出售愷他命以牟利，其持有愷他命之主觀犯意雖係由單純持有轉變為意圖販賣而持有，然因其嗣後已進而五次著手為販賣愷他命之犯行，自應認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，且其不論係單純持有第三級毒品純質淨重二十公克以上或意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認本案為警查獲時尚扣得上述愷他命及ＭＤＭＡ、大麻，而認應對被告另行論處毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及第11條第2項之持有第二級毒品罪，與上開販賣第三級毒品罪分論併罰一節，應有誤會，爰由本院逕予更正。
㈡公訴意旨僅就被告五次販賣第三級毒品犯行及其於99年10月
27日遭查獲時持有第三級毒品愷他命（公訴人認此部分涉及意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌）、第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻（公訴人認此部分涉及持有第二級毒品罪嫌）之犯行提起公訴，然被告自承係於99年4、5月間起非以營利售賣之意圖開始持有上述毒品，嗣於99年7月間起意且著手販賣第三級毒品牟利，其於99年4、5月間起至起訴書所載上述犯罪時間之此段期間，亦有持有第三級毒品及第二級毒品行為，該部分犯行雖未載明於起訴書犯罪事實欄，然與前述業經起訴之持有部分有繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢被告之上開五次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中就其所犯上開五次販賣第三級毒品罪均自白承認，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤本案被告販賣第三級毒品之次數僅有五次，且對象僅有二人
，每次販賣之毒品數量甚微，交易金額及犯罪所得亦不高，應係毒品交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度非鉅，因認被告各次犯行之犯罪情節尚非嚴重，就其各次犯行縱使量處法定最低刑度，仍嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則予以檢驗，當足引起一般人之同情，而屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就被告各次販賣第三級毒品之犯行，均予減輕其刑，且依法遞減之。
㈥爰審酌被告於本案前並無任何前科紀錄，素行良善，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，明知毒品係戕害他人身心健康之物，竟因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣第三級毒品予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，惟其犯後始終坦承全部犯行，態度良好，各次販賣之數量雖不高，然查扣之毒品數量非輕等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑12年之意見，與販賣第三級毒品罪之法定本刑相較，實屬過重，而分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又公訴意旨雖以被告年輕力壯，有工作能力，竟販賣毒品牟利供己花用，顯係懶惰成習而犯罪為由，聲請本院對其宣告強制工作；然辯護人具狀為被告辯稱：被告係在單親家庭中成長，因體諒母親辛勞，以半工半讀方式完成學業，於服完兵役後，一直有工作，98年間在仁翔電子股份有限公司任職等語，並提出戶籍謄本及98年度綜合所得稅各類所得資料清單為憑（本院卷第69至70頁），前述資料中確實顯示被告之父母於90年1月間離婚，約定由其母監護，且於98年間有來自仁翔電子股份有限公司之薪資所得。本院另依職權調取被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表及勞保投保資料核閱結果，被告於97年間亦有來自友通資訊股份有限公司、仁翔電子股份有限公司及品安科技股份有限公司之薪資所得紀錄，且自91年8月份起，歷年來在不同單位有多次加保、退保之紀錄（本院卷第72至79頁），足認辯護人上開辯護內容屬實，亦足徵被告辯稱係因一時失業而起意販賣毒品牟利等語非虛，自難認被告有因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，況被告於本案前並無任何前科紀錄，更難認被告有犯罪之習慣，亦無依刑法第90條第1項規定宣告強制工作之必要，附此敘明。
㈦沒收部分：
⑴扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一具（內含門號0000000000
號晶片卡一枚），係被告所有供其為事實欄一㈠、㈡、㈤所示犯行時持以聯繫販賣毒品事宜所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第63頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯上開各該犯行之主文下宣告沒收。而被告持以為事實欄一㈢、㈣所示犯行時持以聯繫販賣毒品事宜所用之行動電話（搭配門號0000000000號之晶片卡），並未扣於本案（前述物品係扣押於陳林被訴販賣毒品案件，業經本院另以99年度訴字第1006號判決宣告沒收，參本院卷第90至95頁），卷內亦無證據足資認定係屬被告所有之物，且毒品危害防制條例第19條第1項所定應沒收之物仍以被告所有者為限，故此部分自無從於本案為沒收之諭知。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。被告販賣毒品所收取之各次價金雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告各次販賣犯行之主文下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院並於定執行刑時，就被告未扣案之販賣毒品所得共計5600元（計算式：1000＋1000＋1300＋1300＋1000＝5600），併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑶按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第8115號判決意旨參照）。本案被告遭查獲時，扣得第三級毒品愷他命十袋（實稱毛重共795.5680公克，驗前淨重共計785.4320公克，驗餘重共計779.1517公克）、第二級毒品ＭＤＭＡ10粒（驗前淨重2.4850公克，驗餘重2.4840公克）、第二級毒品大麻二包（驗前合計淨重1.56公克，驗餘重1.54公克），關於持有第二級毒品之犯行，在以上開法律概念論斷後，已隨持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，一併由販賣第三級毒品罪之高度犯行所吸收，而不另論罪，故上開遭查獲之愷他命十袋、ＭＤＭＡ10粒及大麻二包，均應於被告最後一次之販賣毒品罪宣告沒收或沒收銷燬。持有愷他命純質淨重二十公克以上既屬法所不許之行為而構成犯罪，前揭愷他命即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又ＭＤＭＡ及大麻均屬第二級毒品，此部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬（鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收或沒收銷燬）。又包裹愷他命之包裝袋10個及包裹大麻之包裝袋2個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，亦有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可考，應分別併依刑法第38條第1項第1款諭知沒收及依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。
⑷扣案之電子磅秤一臺、小夾鏈袋二包、大夾鏈袋一包、分
裝盒一個、分裝杓一個、帳單二張、密封罐一個、Ｋ盤及卡片一組，被告供稱：電子磅秤、小夾鏈袋、大夾鏈袋、分裝盒、分裝杓及密封罐均係「胖祥」於交付毒品時一併交予伊，當時並未表示是否欲贈與伊，帳單與本案無關，Ｋ盤及卡片係伊吸食愷他命所用等語（本院卷第63頁），卷內亦無證據顯示前述物品係被告所有且供本案犯罪所用之物，故本院就上開電子磅秤、小夾鏈袋、大夾鏈袋、分裝盒、分裝杓、帳單、密封罐、Ｋ盤及卡片，均無從宣告沒收。
⑸扣案之白色結晶三袋（編號10至12，實稱毛重9.5190公克
，驗餘重8.4756公克），並未檢出管制藥品或毒品成分，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心99年12月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可查，前開之物顯非違禁物，本院亦無從宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。
中華民國100年3月2日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官邰婉玲法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月2日
書記官連懿婷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及應處刑罰│├──┼──────────┼────────────────────┤│一│事實欄一㈠所示之事實│林政緯販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月││││。扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹具（含門號09││││00000000號晶片卡壹枚）沒收；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│二│事實欄一㈡所示之事實│林政緯販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月││││。扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹具（含門號09││││00000000號晶片卡壹枚）沒收；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│三│事實欄一㈢所示之事實│林政緯販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月││││。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│四│事實欄一㈣所示之事實│林政緯販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月││││。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼──────────┼────────────────────┤│五│事實欄一㈤所示之事實│林政緯販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月││││。扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹具（含門號09││││00000000號晶片卡壹枚）沒收；扣案第三級毒││││品愷他命拾袋（驗餘重共計柒佰柒拾玖點壹伍││││壹柒公克）併同無法完全析離之包裝袋拾個均││││沒收；扣案第二級毒品ＭＤＭＡ拾粒（驗餘重││││貳點肆捌肆零公克）、第二級毒品大麻貳包（││││驗餘重壹點伍肆公克）併同無法完全析離之包││││裝袋貳個均沒收銷燬；未扣案之販賣毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│└──┴──────────┴────────────────────┘