臺灣高等法院106年度上訴字第757號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第757號刑事判決

裁判日期：民國106年08月29日

裁判案由：妨害自由等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第757號上訴人即被告 高泉賓 選任辯護人 江皇樺 律師（法律扶助）輔佐人 王淑惠 上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴緝字第25號，中華民國106年2月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第771號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於重利及沒收犯罪所得新臺幣伍萬參仟捌佰伍拾伍元部分撤銷。
高泉賓被訴重利部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、高泉賓於民國99年間擔任擔任 鼎豐 當舖（址設臺北市○○區○○街○○○號）之實際負責人，與 郭建和 間有債權債務之糾葛，因郭建和所交付如附表一所示之支票均因「存款不足」而退票後，而避不見面，高泉賓竟於99年12月3日晚間10時30分許，經由不知情之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「 小葉 」之成年男子告知郭建和所在地後，即駕車夥同 張家銘 （業經原審以101年度訴字第441號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以101年度上訴字第3289號判決駁回上訴而確定），共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，前往新北市新店區之新店國小附近，見郭建和出現，即由高泉賓指揮張家銘以外套蓋住郭建和頭部，並由張家銘以其所有之手銬銬住郭建和之雙手，再由高泉賓駕車，與張家銘一同將郭建和強押至鼎豐當舖地下室內拘禁，自斯時起至嗣後為警查獲時止之拘禁期間內，由張家銘負責看管郭建和，並命郭建和學狗爬、做體能或下跪，且以鐵管或皮帶等工具毆打郭建和全身，致郭建和受有左臀部瘀青、左手虎口處腫脹及臉部挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），高泉賓則不定時前往上開地下室內巡視，復因郭建和原簽發之前揭6張本票發票人欄上之手印未蓋好，在拘禁郭建和之期間，迫使郭建和重新簽發如附表三所示本票6張，而以此方法剝奪郭建和之行動自由。
嗣於99年12月6日下午2時許，郭建和佯稱欲返家洗澡，高泉賓乃駕車，與張家銘一同將郭建和帶回位於新北市○○區○○路○○○號12樓之1之住處，而因郭建和先前於上開地下室內遭拘禁期間，曾撥打電話給其女 郭芝吟 ，告知遭他人限制行動自由，郭芝吟即叮囑郭建和住處之警衛若有見到郭建和，需向警方通報，故警衛一見高泉賓、張家銘帶同郭建和返家，即報警處理，警方於同日下午4時25分許前往郭建和上開住處，經高泉賓同意搜索其身體，在高泉賓身上扣得附表二所示本票6張及張家銘所有之手銬1副，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（業已改制為新北市政府警察局）中和第一分局報經臺灣板橋地方法院檢察署（業已改制為臺灣新北地方法院檢察署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（被訴共同剝奪他人行動自由部分）：
壹、證據能力事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本案認定事實所引用審判外之言詞或書面陳述，除被告高泉賓及其輔佐人於原審爭執證人即被害人郭建和於警詢、證人即共犯張家銘於偵查之陳述均無證據能力外（此部分有證據能力之理由，詳後述），檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第183頁至第184頁、第437頁至第440頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。此乃刑事訴訟法所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號、99年度台上字第1141號判決意旨參照)。經查，證人即被害人郭建和經原審及本院合法傳喚、拘提，均無正當理由而未於審判期日到場，此有原審送達證書、被害人之戶籍資料、本出入監簡列表、原審及本院拘票暨司法警察報告書、臺灣新北地方法院檢察署函、新北市政府中和分局、新北市政府警察局新店分局之拘提報告書在卷可憑（見原審105年度訴緝字第25號卷第89至90頁、第120頁、第122至123頁、第127至130頁、第214至221頁、本院卷第237頁、第318頁、第328頁至第335-1頁、第340頁至第360頁），足徵證人即被害人目前所在不明而傳喚不到。而本院審酌證人即被害人於警詢所為之陳述，全程採取一問一答方式，陳述內容完整、清楚、明確，並於警詢筆錄後面簽名確認，是從其警詢筆錄製作之過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其自由意識所為之陳述，又審酌該警詢筆錄之作成並無出於不正方法之情事，足認其警詢筆錄具有特別可信性，復為證明本案犯罪事實之存否所必要，揆諸前開規定及判決意旨，自應有證據能力。
三、又按證人除有刑事訴訟法第186條第1項但書所列不得令其具結情形之一者外，應命具結。又具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，刑事訴訟法第186條第1項、第188條分別定有明文。此供後具結之所謂「應否具結有疑義者」，係指證人於訊問前，有無同法第186條第1項但書所列不得令具結之情形不明，因而未能使其供前具結者而言。英美法採澈底的處分主義，因認證人並不以係訴訟當事人以外之第三人為必要，如被告經宣誓為證人，則居於證人之地位，自負有具結（宣誓）及為真實證言之義務，惟我國刑事訴訟法並不認為被告具有為證人之地位，且為保障其主體性及防禦權之行使，設有默秘權之規定，因此當被告放棄默秘權而為任意供述時，自亦無所謂應具結並負真實陳述之義務可言。至於具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵查中檢察官如係以被告身分訊問共犯被告，當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。…從而，以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，…，仍應類推適用同法第159條之2或第159條之3等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第
141號判決意旨）。經查，證人張家銘於偵查中之陳述，攸關被告所涉犯行之構成要件事實認定，屬於證明犯罪事實存否所必要，且其陳述出於任意性，並符合傳聞例外之可信性（外部情狀），且經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，另其於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，並於原審審理時，經以證人身分傳訊其到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利，本院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，是證人張家銘於於偵查中之陳述，既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，仍應認有證據能力。
四、被告及其輔佐人雖爭執搜索之合法性，主張：自願搜索同意書應在搜索前或搜索時讓被告簽立，本件被告簽立自願受搜索同意書之時間為99年12月6日下午4時25分許，而新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄所載之執行時間係自同日下午4時20分起至4時50分止，中和第一分局秀山派出所執行拘提逮捕告知本人通知書所載通知被告之時間為同日下午4時25分許，足見本案之搜索扣押程序自同日下午4時20分開始後，至4時25分已執行完畢並踐行拘捕程序，故被告經員警詢問是否自願同意接受搜索之時點，並非在搜索執行之前或當時所完成，而是在執行完畢後之事後補正，員警因執行搜索扣押取得之證據無證據能力云云。經查，本件自願受搜索同意書所載被告自願同意接受搜索之時間、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄所載之執行時間，及中和第一分局秀山派出所執行拘提逮捕告知本人通知書所載通知被告之時間，固分別為99年12月6日下午4時25分許、同日下午4時20分起至4時50分止、同日下午4時25分許（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第9號卷，下稱偵字卷，第27、
29、36頁），惟本件搜索扣押之執行時間係自99年12月6日下午4時20分起至4時50分止，則被告於同日下午4時25分簽立自願搜索同意書，顯係在搜索當時簽立，而非於搜索完畢後始簽立，故本件員警踐行之搜索扣押程序，認並無違法之處，因而取得之證據，自有證據能力。
五、至於本判決所引用之其他非供述證據部分，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告於原審及本院審理時，固坦承有於99年12月3日晚間10時30分許，經由不知情之友人「小葉」告知被害人所在地後，即駕車夥同張家銘前往新北市新店區之新店國小附近，與在該處出現之被害人一同至鼎豐當舖，3人復於同年月6日離開鼎豐當舖，由被告駕車一同前往被害人位於新北市○○區○○路○○○號12樓之1之住處之事實，惟矢口否認有何剝奪他人行動自由犯行，辯稱：伊於99年12月3日當晚，見到被害人後，提議去鼎豐當舖裡談還錢之事，被害人同意，伊就開車載被害人、張家銘回到當舖，回當舖後，伊與被害人、張家銘講話講不到5分鐘，因為伊急著帶老婆、小孩回家，就先離開，離開前被害人跟伊說週一（即同年月6日）他會回家向家人借錢來清償債務，伊要離開時，本來有叫被害人、張家銘一同離開，但張家銘說有話要跟被害人講，伊就自己先離開，直到週日晚上，伊帶著老婆、小孩回到鼎豐當舖，伊在當舖裡看到被害人，看來很恐懼的樣子，伊問他怎麼不回家，他說沒關係，在當舖裡睡就好，隔天伊開車載被害人、張家銘一同去被害人的住家，在被害人住處約待了5分鐘，警察就來了云云。經查：
㈠被告於99年12月3日晚間10時30分許，經由友人「小葉」告
知被害人身在何處後，即駕車夥同張家銘前往新北市新店區之新店國小附近，見被害人出現後，再駕車與張家銘、被害人一同至鼎豐當舖，3人復於同年月6日離開鼎豐當舖，由被告駕車一同前往被害人位於上址住處等情，業據被告於原審及本院此部分供認在卷（見原審105年度訴緝字第25號卷第55頁、本院卷第190頁），且被告於警詢時亦供稱：因被害人於借款時，之前開好之本票6張手印未蓋好，故被害人在當舖時，重新簽發如附表二所示本票6張，我也將被害人原本簽發的本票6張撕毀，員警所扣得本票6張，就是被害人於99年12月5日晚間11時許，在鼎豐當舖內重新簽發之如附表三所示本票6張等語（見偵字卷第10頁），經核與證人張家銘於偵查及原審審理時之證述情節大致相符（見偵字卷第22至23頁、第152至153頁、原審105年度訴緝字第25號卷第158頁反面至第161頁），且有被害人上址住處之監視器翻拍畫面、鼎豐當舖現場照片在卷可稽（見偵字卷第53至54頁、第56至57頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡證人即被害人郭建和之證述：
證人郭建和於警詢及偵查中證稱：99年12月3日晚間10時30分許，伊在新店市新店國小附近時，【被告及張家銘及另外
5名伊不認識的男子出現，被告在一旁指揮，張家銘拿外套套住伊的頭，並將伊銬上手銬，其他5人未動手，只是在旁助陣，之後將伊帶往鼎豐當舖的地下室內，將伊關在地下室，由張家銘看管伊，叫伊學狗爬、做體能、下跪，還用鐵管或皮帶打伊，被告每天都會下來，對伊說伊怎麼敢借錢不還，並逼伊簽下本票6張，在這種情形下，被告叫伊簽伊不敢不簽；關到第3天下午2時許，被告及張家銘將伊押回伊位於中和的住處洗澡，後來警方就進入伊家查獲被告及張家銘】；伊認識被告10幾年，認識張家銘沒多久，被告是鼎豐當舖的老闆，張家銘是被告的小弟，因為伊在99年10月中旬有拿伊朋友 小胖 給伊的支票向被告兌換現金，後來伊朋友的支票跳票，才會衍生伊和被告間的金錢糾紛，伊與張家銘間並無金錢糾紛等語（見偵字卷第22至24頁、第152至154頁）。
㈢證人張家銘之證述：
證人張家銘於偵查中及另案被訴妨害自由案件審理時證稱：99年12月3日當天，【伊和被告去新店找被害人，看到被害人後，伊用手銬將他銬住，和被告一同將被害人帶回鼎豐當舖，將被害人拘禁在當舖地下室，把門鎖起來；被害人欠被告約60至70萬元，被告有跟被害人說要解決債務才放他回去，被告不在當舖地下室時，由伊顧著被害人，伊有叫他學狗爬、做體能、下跪，也有打他】；伊和被害人是經由被告介紹才認識的，認識約2個月，伊與被害人間並無金錢糾紛等語（見偵字卷第78頁至79頁、第157至158頁，原審101年度訴字第441號卷第49頁反面、第121反面至122頁）。
㈣證人即被害人之女郭芝吟於原審審理時證稱：99年12月5日
晚上6時，【伊有接到被害人的電話，當時被害人講話有點不大自然，因被害人之前有跟伊提過當舖的事情，所以伊下意識問被害人：「現在是否在當舖？」，被害人回答：「是」，伊又問：「現在是否被押在那裡？」，被害人回答：「是」，伊又問：「我現在應該要報警？」，被害人回答：「是」，之後伊就報警處理】等語（見原審105年度訴緝字第25號卷第163頁反面）。
㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例要旨參照）。由上揭證人郭建和、張家銘及郭芝吟證述之內容相互以參，足認被害人於99年12月3日晚間10時30分起至同年月6日為警查獲時止，遭被告及張家銘限制其行動自由，其間並遭拘禁於鼎豐當舖地下室內，由張家銘負責看管，命其學狗爬、做體能、下跪，予以毆打，並經被告強迫而簽發如附表二所示本票6張等節，且參以本案經警查獲後，被害人於同日即99年12月6日晚間10時6分許，即至財團法人佛教慈濟醫院台北分院進行急診治療，經檢驗結果，受有左臀部瘀青、左手虎口處腫脹、臉部挫傷等傷勢一節，有該醫院開立之診斷證明書附卷可稽（見偵字卷第60頁），並有張家銘所有持以銬住被害人之手銬1副扣案可佐，是被告與張家銘於犯行之初，即已認知係各自分擔行為之一部，以共同達到犯罪之目的，被告及張家銘自有私行拘禁被害人行動自由之犯意聯絡及行為分擔。
㈥對被告辯解不採及有利證據不採之理由：
1.被告於原審及本院審理時雖辯稱：伊與張家銘、被害人抵達鼎豐當舖後，伊即先行離去，留下張家銘及被害人在當舖內，伊直至同年月5日始再返回當舖，見到被害人，期間當舖內發生何事，伊均不知情云云。惟證人張家銘於偵查中及另案被訴妨害自由案件審理時已證稱：其將被害人以手銬銬住後，與被告一同抵達鼎豐當舖，並與被告一同將被害人拘禁在當舖地下室，把門鎖起來，被告有跟被害人說要解決債務才放他回去等語如前（見偵字卷第78頁至第79頁、第157頁至第158頁、原審卷第121頁至第122頁），被告辯稱其不知情云云，顯與證人張家銘之證詞不符，已難採信。況被告為鼎豐當舖之負責人，且為與被害人間有債務糾紛之當事人，豈可能放由張家銘與被害人單獨待在當舖內長達3天而均未聞問？是被告上開所辯不合情理，殊無足採。
2.被告另辯稱：如附表二所示本票6張，係被害人於99年12月5日在當舖內自願簽發云云。惟被害人於簽發該等本票時，係遭拘禁於鼎豐當舖地下室內，且遭強令學狗爬、做體能、下跪並遭毆打，且被害人遭拘禁之原因，即係為解決其與被告間之債務糾紛，客觀衡之，殊難想像被害人係出於自願簽發上開本票，是被告前揭所辯，亦難憑採。
3.證人張家銘之證述不採之理由：⑴證人張家銘於原審審理時證稱：99年12月3日伊和被告見到
被害人，因為被害人與被告有債務問題，伊們就請被害人到被告的當舖裡，問他債務要如何處理，伊當時雖然有帶手銬，但這是因為伊的手銬隨時都放在包包裡，伊並沒有拿手銬銬住被害人，伊們回到當舖後，被告說他家裡有事情，要先帶老婆、小孩離開，就要伊去問被害人該如何還錢，被告離開後，伊問被害人要如何處理，他說沒有辦法處理，伊與被害人就一直待在當舖裡，伊沒有將被害人押在當舖裡，因為伊和被告很熟，被告同意讓伊留在當舖裡，伊與被害人就待在當舖裡好幾天，由伊買東西給被害人吃，後來被告回來，因為被害人要回他的住處洗澡，而被害人沒有車子，伊與被告才一起帶被害人回他的住處洗澡云云（見原審105年度訴緝字第25號卷第158頁反面至第163頁），並於本院審理時證稱：在99年12月4日、5日也就是你跟郭建和待在鼎豐當舖的那兩天，被告高泉賓沒有去過鼎豐當舖，那一天剛好高泉賓他家裡有事，他就先行離開，高泉賓離開前，他跟我說，郭建和欠高泉賓的錢，看他如何處理，他欠他的錢要怎麼還，講一講就讓他走，高泉賓99年12月6日去鼎豐當舖看到你們的時候，開門有一點驚嚇，怎麼還在這裡云云（見本院卷第430頁至第431頁）。
⑵惟查：被害人郭建和就其遭被告及張家銘強押至鼎豐當舖，
並遭拘禁於當舖地下室內等情，業據本院逐一說明如前，證人張家銘於原審審理時翻異前詞，已難信其所述屬實。況張家銘與被害人間並無債務糾紛，亦不熟識，自無可能在被害人出於自願之情形下，為了與被害人商討如何解決被害人與被告間之債務糾紛，而與被害人在鼎豐當舖地下室內共處長達3天之時間，且期間被害人均未返家，甚至連飲食亦由張家銘外出代購，倘僅是單純談論與被告間之債務事宜，又何需獨留張家銘及郭建和在鼎豐當舖之地下室長達3天之時間？證人張家銘固另證稱：郭建和自己不走，可能也有其他債主要找他云云（見本院卷第433頁），然證人於本院已證述其有出手毆打郭建和，叫郭建和學狗爬或下跪等語（見本院卷第433頁至第434頁），則證人郭建和於遭受證人張家銘如此對待之狀態，若其身體自由未被拘禁，早已自行脫困，則其未能離開現場，應係其身體自由被拘束之狀況下始有可能，此益徵證人張家銘於原審及本院審理時所為之上開證詞，應係為迴護被告之詞，認無可採。
4.又被告聲請傳喚之證人 李俊華 於本院審理時證稱：與郭建和之前就認識，比被告高泉賓還早，因為告訴人郭建和那時候跟我調一條貨款，就是借錢，他開給我的本票，我都有做裁定，我才認識被告高泉賓，到被告高泉賓店裡找郭建和，我去那邊為了要去證明，郭建和是否是有在被告高泉賓那邊工作，郭建和在那邊有做了一個工程，郭建和於99年11月30日有向我借錢，但支票後來跳票等語（見本院卷第358頁至第
359頁）；而證人 吳建豐 於本院審理時證稱：我與郭建和之間於99年間有金錢往來，郭建和他去介紹一個客戶給我認識，然後我就去做工程，他跟對方的客戶說他是在我這裡合夥人，他也跟那個客戶說跟我是合夥人，他雙方都說他是合夥人，對方是指 羅家財 ，直到請款時，郭建和都請完了。錢沒有給我，我跟羅家財請款，羅家財說都已經給郭建和了，羅家財現在也避不見面，我沒有拿到錢，後來客票也跳票等語（見本院卷第361頁至第362頁），是被告聲請傳喚之上開證人所證述之內容，均係與被害人郭建和間之債務糾葛，自難認得資為對被告有利之認定。
5.另證人 江偉業 於本院審理時證稱：於99年間某日，我跟郭建和在一起，在我家，然後高泉賓有跟一個人，誰我忘記了，高泉賓來的時候，就對郭建和說，你欠我的帳，欠他的錢怎麼都不理他，我跟他說，現在很晚了，要錢的事情我叫他們到外面去講，我家有小孩，一開始郭建和不敢走出去，我跟他們說，你們在這邊吵，這邊有小孩子，他們就走出去了，但是時間太久，不能確定時間等語（見本院卷第426頁至第
427頁），故依證人上開所述，當時係被告與郭建和間談論關於債務糾葛之情事，嗣後被害人等人即走出去，亦難認與本案被告未對郭建和私行拘禁之證明。
6.至被告另請求傳喚證人郭建和乙節，該名證人業經本院合法傳喚、拘提俱未到庭（見本院卷第285-4頁、第285-6頁、第320頁、第324頁、第340頁至第346頁），而證人郭建和復已據臺灣新北地方法院發佈通緝在案，亦有查捕逃犯作業查詢報表在卷可參（見本院卷第348頁）；而被告另請求傳喚證人羅家財，並未提出傳喚之住址供本院參酌（見本院卷第20
7），惟嗣亦經辯護人當庭捨棄傳喚該名證人（見本院卷第297頁），附此敘明。
㈦綜上所述，被告所辯係屬卸責之詞，殊無可採，此部分事證
明確，被告剝奪他人行動自由犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均係
以人之自由為其保護之法益。而刑法第302條第1項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第304條或第305條之罪之餘地（最高法院89年度台上字第780號判決意旨參照）。
㈡經查，被告與其共犯張家銘於剝奪被害人行動自由過程中，
由共犯張家銘所為命被害人學狗爬、做體能、下跪及由被告命被害人簽立如附表二所示本票6張等強制行為，均包括在剝奪他人行動自由之同一犯意中，為剝奪他人行動自由之部分行為，不另論罪。是核被告所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。被告與共犯張家銘間，就本件剝奪他人行動自由犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈢至公訴意旨雖認除被告與張家銘外，尚有其他5名姓名年籍
不詳之成年男子，亦具上開妨害被害人行動自由之犯意聯絡及行為分擔云云，惟此部分僅有證人即被害人證述：當時在新店國小附近，現場除被告及張家銘外，有另外5名我不認識的男子出現，這5人未動手，只是在旁助陣等語，難認該5名男子對前揭整體犯罪行為，確有犯罪之認識，亦未見渠等有何具體明確之分擔犯行行為，是無從認定渠等已決意共同參與本件妨害自由之犯罪，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：
1.證人張家銘與郭建和於審判外之陳述，被告等於原審審判程序中歷次遞交之答辯狀中，均已提出應無證據能力之理由，表示應無證據能力，且具體提出警方採證程序違法之疑點，與證人張家銘、郭建和等所陳前後矛盾之處，亦不具有憑信性，惟原審法院並未就此被告之主張進一步調查，亦未闡明不採信被告及其輔佐人所提無證據能力意見之理由，僅以本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵乙詞，含糊帶過。又被告等均無法律背景，不諳法令及訴訟程序，且原審法院未於程序闡明刑事訴訟法第159條第1項，且審判程序全程亦未告知被告及其輔佐人有「聲明異議」之權利。原判決一方面載述「被告高泉賓及其輔佐人爭執證人即被害人郭建和於警詢、證人即共犯張家銘於偵查之陳述均無證據能力」，卻又載述「檢察官及被告於原審審理迄言詞辯論終結前均未聲明異議」，對於被告究竟有無爭執各該證人於審判外之陳述，前後認定矛盾。實者，被告等係始終爭執此部分之證據能力。
2.對於證人張家銘於其所犯本案之偵查中，向檢察官所為之陳述，被告及輔佐人於原審審判程序中，一再主張有「顯不可性」及「採證程序違法」等情形，被告於原審審判程序中歷次遞交之答辯狀中，已詳細陳述說明，即檢察官歷次訊問張家銘，是以被告身分訊問之，且未將張家銘之身分從被告轉換證人，即於訊畢後始告知偽證罪責命張家銘簽名，被告對此一再主張採證程序有重大瑕疵，然原判決對被告等此一主張，未闡明不採信之理由。原判決固載述「本案審理時，業已傳喚證人張家銘到庭行對質詰問，完足合法之調查」，然張家銘於偵查中所為之陳述與審理行交互詰問之陳述內容大相逕庭。原判決認定被告有罪，僅採信張家銘於偵查中所為之陳述，卻毫未闡明「張家銘於偵查中所為之陳述可採信」、「張家銘對質詰問程序所述不可採信」之理由，有理由不備之瑕疵。
3.卷內新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄所載搜索扣押執行完畢時間之16時50分，該「50」分之「50」字上半部明顯有塗改痕跡。又搜索、扣押及逮捕，乃一連串前後密接之偵查作為，並有前後次第，逮捕通知書既已明載逮捕時間為16時25分。則倘依原判決之認定，本案之逮捕時點（16時25分），顯在搜索扣押完畢時點前，被告高泉賓在搜索程序終結前，本非現行犯或通緝犯，則警方先逮捕後搜索之偵查作為，顯係違法，然原審法院對此未有說明，誠屬理由不備。原判決僅以新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄認定被告係在搜索程序中同意搜索，理由欠備。又被告遭警方於中和市○○路被害人郭建和之住處逮捕、搜索之過程，被告之自我選擇同意與否之意識，已遭壓迫，並為被告歷次答辯狀中載明請求原審法院調查之，卻未見原審法院調查。
4.證人郭芝吟、張家銘105年11月22日審理時之證述，可證99年12月3日晚間10時30分許，被告和被害人是相約見面談論債務清償事宜，並非係被告經由綽號「小葉」之不知情友人告知郭建和所在地後，基於剝奪他人自由之犯意前去找尋被害人，此等有利被告之部分，原判決均未採信，亦未見原審法院調查，且原判決載述不採之理由，係對請求之事項未盡調查之判決違背法令。
5.本案並非自訴案件，無刑事訴訟法第319條第2項之適用，原審審判長援引該條作為否准選任非律師擔任辯護人之理由，法律適用錯誤。且被告於原審提出委任案外人 羅崇恩 之委任狀及聲請許可狀時，即已檢附羅先生之軍法官考試及格證書，故形式上應非屬「無相當法律知識」，縱使原審審判長以本條文作為審酌是否許可之判斷因素，亦無從導出不應許可之結論。又法無明文要求辯護人和當事人間必要有親屬、家長、家屬關係，或在委任前曾經認識為其要件。故審判長以此做為不許可之理由，亦有造法之裁量濫用瑕疵。原審審判長有意「凍結」刑訴法第29條但書，認事用法不無違誤。又原審法院或審判長在審判期日進行前，從未對是否許可選任非律師擔任辯護人為准駁之裁定，遲至相關證人均已詰問完畢後，始裁定不予許可，其程序上怠於處分之（裁量怠惰）舉，對被告等已屬程序不利益。又審判長於訴訟程序中對於被告及其輔佐人所欲委任之辯護人，以非出於懇切之態度、錯誤誘導及不實之法律引用，不允許被告及其輔佐人之委任聲請，立場已非出於公平、公正，且違背辯護原則和武器平等原則。為保障人民之訴訟基本權，被告應可選任信賴之非律師之人擔任辯護人。
㈡經查：
1.原判決記載：「本案認定事實所引用審判外之言詞或書面陳述，【除被告高泉賓及其輔佐人爭執證人即被害人郭建和於警詢、證人即共犯張家銘於偵查之陳述均無證據能力外】，檢察官及被告於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。」（見原判決第3頁），係就「其他人於審判外之陳述有證據能力」予以說明，並無矛盾之處。另就被害人郭建和於警詢，證人即共犯於偵查中陳述有證據能力之理由，詳如論述甲壹二、三所述，是被告上訴意旨，容有誤會。
2.上訴意旨另以：警方先逮捕後搜索之偵查作為，顯係違法云云，然觀諸新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄所載，執行時間為自99年12月6日16時20分起至99年12月6日16時50分止，而逮捕通知書則載明逮捕通知時間為99年12月6日16時25分（見偵字卷第29、36頁），則警方係先搜索處所，查獲被害人及持有手銬1副後，即依刑事訴訟法第88條規定予以逮捕，其執行程序核無違法之處，亦如前述，是上訴意旨執此指摘原判決，委無可採。
3.上訴意旨以：被告未在搜索程序中同意搜索云云，然據被告於警詢中稱：「警方於99年12月06日下午16時25分許，在中和市○○路○○○號12樓之1，經該承租人郭建和開門自願接受警方進入搜索後，當場在屋內查獲你及張家銘是否實在？當時而有何人在場？）實在。當時有我、張家銘及郭建和共三人在屋內。（警方於進入屋同時，經你及張家銘自願同意接受警方搜索後，警方於外套及背包內共起獲安非他命包、注射針筒支、本票6張、UTEC手機1支，是否實在？並自行交付手銬一副給警方，是否實在？上述物品係何人所有？）實在。毒品海洛因、安非他命、注射針筒、手機、本票、手銬都是我所有。」等語（見100偵9卷第7頁反面），復有被告所簽署之自願搜索同意書附卷可參（見偵字卷第27頁），足徵其係同意受搜索，是上訴意旨前開所辯，亦非可採。
4.被告固另辯稱非係被告經由綽號「小葉」之不知情友人告知郭建和所在地後，基於剝奪他人自由之犯意前去找尋被害人，此等有利被告之部分，原判決均未採信云云。然查，被告有如事實欄所載之犯行，業據本院逐一指駁說明如前（見本判決貳、一、㈥之部分），是被告此部分之上訴意旨，認無可採。
5.按憲法第86條第2款規定專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之。次按律師法第2條之規定，律師資格之取得，須經考試及格並經訓練合格者或具有一定資格而經檢覈合格者。又按辯護人應選任律師充之，但審判中經審判長許可者，亦得選任非律師為辯護人；自訴人之代理人準用上揭規定，刑事訴訟法第29條、第38條亦定有明文。是依上揭憲法、律師法及刑事訴訟法之規定，可見為確保刑事案件被告或自訴人於刑事訴訟法上之權益，渠等選任辯護人或代理人，原則上應選任律師充之。再者，依刑事訴訟法第29條但書規定，審判中選任非律師為辯護人，應得到審判長之許可，其裁量權屬審判長，本件原審審判長不准許被告選任非律師之人為辯護人，為其裁量權之合法行使，自無違法之可言。
㈡原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第28條
、第302條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，審酌被告正值壯年，與被害人間雖有債務糾葛，卻不思以正當程序主張權利，竟剝奪被害人之行動自由，強迫被害人簽立如附表二所示本票6張，危害被害人之自由及財產權；兼衡被告未與被害人達成和解，及被告自述國小畢業之智識程度、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，經核原審就此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。
㈢關於沒收之部分：
按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，扣案之手銬1副，為被告與共犯張家銘供本件私行拘禁犯罪所用之物，且為共犯張家銘所有之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。又被告強迫被害人簽發之如附表二所示本票6張業經扣案，屬被告違法行為之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。
乙、無罪部分（即被訴重利部分）：
壹、公訴意旨略以：被告高泉賓於99年間擔任鼎豐當舖之實際負責人，基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之接續犯意，明知郭建和需款孔急，陸續貸與55萬8650元，並由郭建和交付金額分別為6萬4500元、10萬3550元、21萬5000元及17萬5600元等4張支票作為抵押，並分別預扣1萬4500元、2萬8500元、3萬7000元及12萬5600元之利息，致郭建和實得35萬3000元，以此方式收取與原本顯不相當之重利，因認被告涉有修正前刑法第344條之重利罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（BurdenofProduc
ingEvidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（BurdenofPersuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（BeyondAReasona
bleDoubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（PrivilegeAgainstSelf-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
參、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。
肆、公訴人認被告高泉賓涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人郭建和於警詢之指述及附表二之本票6張等，資為論述之主要依據。
伍、被告高泉賓於原審及本院審理時堅詞否認有何重利之犯行，辯稱：被害人向伊借錢時，我已告知利息計算方式，請他考慮，被害人考慮後仍願意向我借錢，我並非趁他急迫、輕率而借錢，被告借予被害人之金錢數額，僅單憑被害人所指述之金額即加以認定，被告固借予被害人金錢，然不僅被害人向被告所借貸之原借款，未曾半毛清償予被告，被告之債權尚未獲清償等語。經查：
一、被告於原審審理時供稱：被害人在99年10月中旬，陸續向我借款，前後共給伊6張支票，他說這些支票是業主為了支付工程款給他的，【支票上的發票金額就是借款金額，但伊實際交付給被害人的金額，是依照票面金額預扣7分利息後的餘額，支票發票日就是約定還款日；被害人每拿1張支票向我借錢時，同時給伊1張開好的本票作為擔保】，因為支票的開票人不是被害人，伊擔心支票跳票，所以要求被害人除了給伊支票外，還要簽發本票，本票上的發票日就是借款日，到期日則與支票發票日相同，因為該6張本票簽發時手印未蓋好，所以後來由被害人重新簽發如附表三所示本票6張。伊也將原本的本票6張撕毀等語（見原審105年度訴緝字第25號卷第237頁反面、第239頁反面），並有被告所提出如附表二所示之支票影本暨退票理由單在卷可稽（見偵字卷第135至140頁）。
二、證人即被害人郭建和之證述：㈠證人郭建和於警詢時證稱：我在99年10月中旬，陸續拿我朋
友小胖給我的支票向被告兌換現金，第一筆面額是64,500元，實拿50,000元，第二筆面額是103,550元，實拿75,000元，第三筆面額是215,000元，實拿178,000元，第四筆面額是175,600元，實拿50,000元，總共就這4張，我們是在以支票交換現金時，直接將利息扣除，每筆都是18分利息，大約在99年11月10日這些支票發生跳票，所以才會衍生糾紛，後來被告強迫我簽下的本票中，有4張本來就是我要還他的錢，但有2張是別人的支票等語（見偵字卷第24頁）。
㈡證人郭建和於偵查中證稱：本票是高泉賓叫我開的，我本來
就欠他40萬元至50萬元左右，本票金額差不多77萬元，他說朋友跳票也算到我頭上等語（見偵字卷第153頁）。
㈢觀諸證人上開警詢及偵查中證述之內容可知，僅有證人單方
面之指述，而證人於警詢及偵查中未陳明借款之原因，以供查明其情是否已該當重利罪之構成要件，復未有其他之補強證據足以佐證證人上開所述屬實，是以證人前開所述，並無法具體明確指證被告有重利之行為，是告訴人前揭指訴及證述認已有瑕疵，尚難使本院確信被告於上開時、地借貸時，有重利之構成要件事實存在。
三、再者，證人郭建和關於借款之次數、利息之計算亦與被告上開所述並不一致，依證人所述，其借款之次數為4次，與用以交換現金之如附表二所示支票張數，及本案扣得被害人事後重新簽發如附表三所示之本票張數，均為6張，並不相符；參以被告供稱：支票上的發票金額就是借款金額，但伊實際交付給被害人的金額，是依照票面金額預扣7分利息後的餘額，支票發票日就是約定還款日等語（見原審105年度訴緝字第25號卷第237頁反面、第239頁反面）；然證人於警詢中證稱：我們是在以支票交換現金時，直接將利息扣除，每筆都是18分利息云云（見偵字卷第24頁），是以本案被告每次借貸予證人貸款之金額為何？以如何之利息計算方式，收取證人郭建和之重利等節？即非無疑。
四、末查，附表三之本票6張，僅得證明證人用以交付作為借貸之擔保，尚無從補強並佐證證人上開於警詢及偵查中之指述為真實，復與被告前揭所述未能吻合，故檢察官所舉此部分之證據，已難使本院確信被告有重利之行為，是本件自難僅憑告訴人上開指訴被告有重利之行為，即遽為被告不利之認定。
五、原審疏未詳查，遽為被告高泉賓被訴涉犯修正前刑法第344條重利部分為有罪之諭知，即有違誤，被告上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分暨沒收部分均予撤銷，另為被告無罪之諭知。
陸、綜上各節相互以參，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告此部分有罪之程度，自不足證明被告有前揭重利之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有前揭公訴意旨所指之罪嫌，是檢察官所舉事證，不足以證明被告此部分之犯罪，其指出之證明方法，亦無從說服法院以形成被告此部分有罪之心證，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」等原則，即難據以為被告不利之認定，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
重利罪不得上訴。
書記官賴尚君中華民國106年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（支票）：
┌──┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────────┐│編號│發票人│支票號碼│發票日│票面金額│付款銀行││││││（新臺幣）││├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│1│臣育有限公司│YC0000000│99年11月15日│215,000元│新光銀行蘆洲分行│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│2│佑晴有限公司│AD0000000│99年11月30日│64,500元│陽信銀行中和分行│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│3│佑晴有限公司│AB0000000│99年11月30日│137,500元│華南商業銀行中和分行│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│4│佑晴有限公司│AB0000000│99年11月30日│103,550元│華南商業銀行中和分行│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│5│ 陳順龍 │AD0000000│99年12月03日│73,200元│華南商業銀行南三重分行│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────────┤│6│臣育有限公司│YC0000000│99年12月05日│175,600元│新光銀行蘆洲分行│└──┴──────┴─────┴──────┴─────┴───────────┘附表二（本票）：
┌──┬───┬────┬──────┬─────┬──────┐│編號│發票人│本票號碼│發票日│票面金額│到期日││││││（新臺幣）││├──┼───┼────┼──────┼─────┼──────┤│1│郭建和│TS000000│99年10月15日│215,000元│99年11月15日│├──┼───┼────┼──────┼─────┼──────┤│2│郭建和│TS000000│99年10月16日│64,500元│99年11月30日│├──┼───┼────┼──────┼─────┼──────┤│3│郭建和│TS000000│99年10月19日│137,500元│99年11月30日│├──┼───┼────┼──────┼─────┼──────┤│4│郭建和│TS000000│99年10月19日│103,550元│99年11月30日│├──┼───┼────┼──────┼─────┼──────┤│5│郭建和│TS000000│99年10月25日│73,200元│99年12月03日│├──┼───┼────┼──────┼─────┼──────┤│6│郭建和│TS000000│99年10月27日│175,600元│99年12月05日│└──┴───┴────┴──────┴─────┴──────┘