臺灣屏東地方法院92年度易字第461號刑事裁定

裁判字號：臺灣屏東地方法院92年易字第461號刑事裁定

裁判日期：民國92年08月08日

裁判案由：妨害兵役

臺灣屏東地方法院刑事裁定九十二年度易字第四六一號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵緝字第三七號），因本院潮州簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，移由本院刑事庭依通常程序審理（九十二年度潮簡字第二二０號），本院裁定如左：
主文公訴駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告乙○○係後備軍人，原住屏東縣○○鎮○○路○○○號，於民國九十一年七月間遷出上開處所無故不依規定申報，致使屏東縣後備司令部所發指定應於九十一年十月十五日，前往高雄縣○○鄉○○村○○路○號仁美營區報到之點閱召集令，無法送達，因認被告乙○○涉犯違反妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款罪嫌，應依同條例第五條科刑。
二、按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。」刑法第一條開宗明義；「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。居住處所遷移，無故不依規定申報者。」「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。」「意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。毀傷身體者。緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。拒絕接受召集令者。應受召集，無故逾入營期限二日者。使人頂替本人應召者。」九十一年六月二十六日修正後（下簡稱修正後）妨害兵役治罪條例第十條第一項、第三項、同條例第五條定有明文。又「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」刑事訴訟法第一百六十一條第二項著有規定。
三、本件公訴意旨以被告乙○○係後備軍人，於九十一年七月遷離住所而無故不依規定申報，致使屏東縣後備司令部所發點閱召集令無法送達，涉犯違反妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款罪嫌，並請依同條例第五條規定處刑。惟查：
㈠妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日已經修正，修正後原第十一條第一項
關於後備軍人有㈠離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍；㈡無故拒絕調查，或體格檢查不到；㈢居住處所遷移，無故不依規定申報等行為之處罰規定，除經移置同條例第十條第一項，並增列特別主觀不法構成要件要素即「意圖避免召集處理」以為限縮，其修正理由猶已明示於第一項序文增訂「意圖避免召集處理」，以明構成要件之意旨，有立法院公報第九十一卷第四十期節本在卷可按。
申言之，修正後將原本後備軍人有上開三種行為之一即予處罰之規定，限縮為本於避免召集處理之意圖而有該等行為者，始該當本條項規定之罪責。
㈡修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項對於後備軍人符合一定要件者，固有擬制
其主觀上已具備避免召集處理意圖之規定，惟依條文意旨，其前提必以「後備軍人犯（妨害兵役治罪條例第十條）第一項之罪」，致使召集令無法送達者，始足當之。亦即，後備軍人除有同條例第十條第一項所列行為之一者外，其行為當時主觀上尚須本於避免召集處理之意圖所為，始有嗣後於主管機關因而無法送達召集令之結果發生時，擬制其主觀上已具備避免同條例第五條、第六條所列動員召集、臨時召集、教育召集等具體名目召集令之意圖，而適用同條例第五條、第六條規定之法律效果，自不得僅因行為人曾「有第十條第一項各款規定行為之一」，致使召集令無法送達之結果發生，即依同條例第五條、第六條規定之法律效果處罰之。
㈢就修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項序文，僅將其前身即修正前同條例第十
一條原本規定之犯罪構成要件增列特別主觀不法構成要件要素，即「意圖避免召集處理」，同條第三項則仍規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，『以意圖避免召集論』...」，有認為係修法時疏未注意該條第一項已增定上開關於主觀不法意圖之規定，未將同條第三項之要件配合修正為「『後備軍人有第一項所列各款情形之一』或....，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，於適用上則應做如是解釋，否則法條對於犯第一項之罪者，既已規定主觀不法意圖，於同條第三項復就其主觀不法意圖重複為擬制之規定，何異於疊床架屋，故適用上應認為後備軍人若本於意圖避免召集處理而有第十條第一項第一款至第三款規定行為之一者，逕依該條項處罰之；若本於意圖避免召集處理以外之主觀狀態所為，進而有致使召集令無法送達之結果發生者，則依同條第三項規定擬制其主觀上係本於避免召集之意圖所為云云。然查：
⒈現行妨害兵役治罪條例第十條係依據九十一年六月二十六日修正前（下簡稱修
正前）同條例第十一條修正而來，其修正除就第一項序文增定特別主觀不法構成要件要素已如前述外，第三項則僅配合所對應條文之條次變更，將原本依（修正前）第六條、第七條科刑之規定修正為依（修正後）第五條、第六條科刑，其餘文字均未做更動，質言之，修正前第十一條第一項所規定之態樣，係對於義務人違反義務行為所為之處罰，若因違反義務之行為進而有致使召集令無法送達之具體結果發生，即藉由同條第三項規定，適用修正前第六條、第七條之法律效果，惟因修正前第六條、第七條（約相當修正後第五條、第六條）既已各有特別主觀不法意圖要件要素之規定，為符合法規範評價結構之一致性，乃以擬制之方式使具備相同之主觀構成要件要素，進而適用其法律效果，此觀修法前妨害兵役治罪條例第十一條第一項尚無關於特別主觀不法構成要件要素即不法意圖之規定，惟同一時間同條第三項卻已有關於不法意圖之擬制規定，顯非用以補充同條第一項規定者，自明。是除有其他事證可認立法者於上開條文修正時，已有將法條結構完全變更之意，而為前揭立法說明所漏未敘明者外，邏輯上自難認為其修法前第十一條第三項（修法後移置第十條第三項）係藉擬制方式對應所欲適用法律效果即修正前第六條、第七條（約相當於修正後第五條、第六條）構成要件，而在方法論上原屬指示參照性條文性質之規定，嗣修法後卻用以擬制同條第一項增定之特別主觀不法構成要件要素，在法條結構上轉而成為補充同條第一項之規定，其理論顯難一貫。
⒉如立法者有意藉擬制之技術使修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項補充同條
第一項之規定，亦即以原本欠缺避免召集處理意圖之行為人，因一定客觀結果即召集令無法送達事實之發生而擬制適用同條第一項規定之效果，就立法技術而言，其關於法律效果部分自應同步依（第十條）第一項規定處罰，容無擬制第十條第一項構成要件而為相同評價之宣示，卻捨該條項既定之法律效果（一
年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金）而適用同條例第五條、第六條規定（五年以下有期徒刑）處罰之實益。
⒊就法律效果言，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項規定之法定刑為一年以
下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金，同條第三項規定依同條例第五條科刑，其法定刑則為五年以下有期徒刑，輕重相去甚遠。而今前揭立法說明既已明示法條所稱「意圖」者「指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態」（詳卷附立法院公報第九十一卷第四十期第二七六頁、第二六九頁），茍修正後第十條第三項規定「後備軍人犯第一項之罪」等語，果能從寬解釋為「後備軍人有第一項所定各款情形」，是若有後備軍人雖有居住處所遷移，無故不依規定申報之客觀事實，然其遷移之初主觀上尚不合致於意圖避免召集處理之要件，僅因嗣後主管機關所發召集令無法送達之客觀結果發生，即應適用同條第三項規定而依同條例第五條規定科刑，與該條規定諸如意圖避免召集或臨時召集，而有毀傷身體（第五條第二款）或使人頂替本人應召（第五條第六款）之行為為相同之評價，處五年以下有期徒刑；較諸其遷移之初原已本於避免召集處理之不法意圖所為者，除依同條例第十條第一項處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金，嗣後縱有召集令無法送達之結果發生，卻因欠缺處罰之規定而無庸、亦無從再予處罰，其輕重顯然嚴重失衡。
⒋綜上論述，足徵修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項關於後備軍人犯第一項
之罪之構成要件規定，必以行為該當於同條第一項序文及其任一款所規定之全部主、客觀要件者，始足當之。就該條第一項、第三項各有關於意圖避免召集處理之要件，於文字上雖有雷同，惟其所規範之時點有異，亦即第一項規定避免召集處理之意圖，係指行為人以作為或不作為實施同條項第一款至第三款規定行為時之主觀狀態；同條第三項規定則係針對行為人成立同條第一項之罪後，主管機關因其前行為致無法送達召集令之時點而言，僅因行為人既已遷離處所而未收受召集令，對於主管機關無法送達召集令之事實顯然無從認識，遑論能論究該事實發生時之主觀狀態，乃立法予以擬制而已，是其前後所規範之時點迥然有異，合致於不同條項之構成要件，發生不同之法律效果，尚無可議之處。
㈣本件公訴意旨以被告乙○○涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款
罪嫌，聲請本院以簡易判決依同條例第五條規定處刑，經本院潮州簡易庭以「本罪之成立，須具備意圖避免召集處理之主觀構成要件始為該當，而檢察官聲請簡易判決處刑書內就被告有何意圖避免召集處理之主觀構成要件事實，並未記載，卷內亦乏相關證據證明上開事實」為由，認為不宜以簡易判決處刑，移由本院刑事庭依通常程序審理（詳本院卷第十二頁潮州簡易庭子股簽文）。今依起訴書犯罪事實欄僅記載被告乙○○於右揭時地遷出其處所時，有無故不依規定申報之客觀事實，並未指明其行為時主觀上是否具備避免召集處理之不法意圖，於證據清單及待證事實欄內復未見有關於此一構成要件要素之論述，揆諸前開說明，本件起訴書所載事實顯不足認定被告乙○○有成立上開公訴意旨指述罪名之可能，經本院於九十二年六月十日依法裁定命補正後，僅於九十二年六月三十日接獲臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以甲○輝篤九二偵緝三七字第一四一一七號函復略以：「按後備軍人於戶籍遷出遷入或住址變更有申報之義務，後備軍人管理規則第七條第二款定有明文，本件被告乙○○未盡其申報義務，致使點閱召集令無法送達，且偵查中亦傳喚不到，依此在之客觀行為均足以認定被告主觀之避免召集之不法意圖，因此原卷證資料已足認定被告犯罪。」等語（見本院卷第二十七頁），未見提出其他具體之證明方法。惟查：
⒈依上開函文意旨，公訴人既未就前開妨害兵役治罪條例第十條第三項係以行為
人犯同條第一項之罪為其構成要件之一部，亦即其為同條第一項各款規定之行為時，主觀上即已具備意圖避免召集處理之特別主觀不法構成要件要素一節表示意見，復未就起訴書犯罪事實欄所載被告乙○○右揭時地遷離處所時，主觀上是否本於避免召集處理之意圖所為一節予以說明，依其起訴之事實顯仍不足以認定被告乙○○之行為有成立犯罪之可能。
⒉縱以被告乙○○身為後備軍人，已經上開行政命令課予遷屣時應主動向主管機
關申報之義務，然刑法上關於主觀不法構成要件之犯罪故意，係指行為人於行為當時對於犯罪構成要件要素之「知」（認識）與「欲」（意欲），以上開函文點明被告乙○○已經行政命令課予義務一節，充其量僅能推論其就後備軍人遷離住所時，有主動向主管機關申報之義務應能知悉，亦即其主觀上「能認識」行為對於作為義務之違反性，是否即能排除因疏未注意致欠缺認識，而當然認其行為時主觀上對於該義務之違反確有明確之「認識」，已非無疑，猶無從推認其行為時就違反義務之事實除認識外，並已具備意欲之要素，尚不足以推論被告乙○○已具備該條文所規定之一般主觀不法構成要件即犯罪故意，遑論能遽以為認定其有修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項序文所增定特別主觀不法構成要件要素即避免召集處理意圖要素之依據。
⒊上開函文除以被告乙○○未盡申報義務，致使點閱召集令無法送達，並以其偵
查中亦經傳喚不到等情，認為已足供認定其主觀上避免召集之不法意圖，然本件係屏東縣後備司令部於九十一年九月二十日、同年月二十四日向被告乙○○戶籍地址屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號送達召集令，因被告乙○○已經遷離該址致無法送達，乃向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提出告發，有屏東縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書一份在卷可參，嗣臺灣屏東地方法院檢察署以九十一年度偵字第六七五三號分案偵辦後，囑託郵政機關對被告乙○○寄發該署九十一年十二月二十五日開庭通知所載收件人地址，卻仍為上開已經屏東縣後備司令部發送召集令而因被告乙○○遷移致無法送達之同一地址，嗣後亦果不免於受囑託郵政機關以原件退回而未合法送達之結果，有臺灣屏東地方法院檢察署送達證書及未拆封開庭通知在卷可稽（見九十一年度偵字第六七五三號卷第十二頁），旋承辦檢察官於九十二年一月三日簽發拘票拘提被告（見九十一年度偵字第六七五三號卷第十八頁）、同年二月十日由臺灣屏東地方法院檢察署發布通緝（見九十一年度偵字第六七五三號卷第二十三頁），並於同日下午將被告乙○○通緝到案。衡情，被告乙○○經屏東縣後備司令部告發之原因，即為被告乙○○遷離上開處所，致屏東縣後備司令部無法以該址對被告送達，而非應受送達人仍居住於該址而拒收，是因被告乙○○已經離開該址之客觀事實，致無法以該址對其送達之客觀障礙對任何人均存在，自不因檢察機關所為而有異，則公訴人以上開同一地址對被告發送公文而無法送達之事實，與屏東縣後備司令部所為者，均為被告乙○○遷離該址之同一客觀事實所生結果，尚非另一獨立之事實，無從遽以為認定被告乙○○於遷離上開處所時，其主觀上即有避免召集處理意圖之證明方法。是本件依檢察官指出之證明方法既不足認定被告有成立犯罪之可能，應依刑事訴訟法第一百六十一條第二項規定駁回公訴。
四、依刑事訴訟法第一百六十一條第二項規定，裁定如主文。中華民國九十二年八月八日
臺灣屏東地方法院刑事第四庭
法官陳松檀右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
書記官張儷薾中華民國九十二年八月八日