裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2326號刑事判決
裁判日期：民國100年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2326號上訴人即被告 周鍾名 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第810號，中華民國100年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第1154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周鍾名施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因驗餘毒品淨重零點零參貳零公克沒收銷燬之，上開毒品之外包裝袋壹個、注射針筒貳支、吸管壹支均沒收。
事實
一、周鍾名前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第6291號判處有期徒刑6月確定，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4545號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，經接續執行後，於民國99年4月19日縮刑期滿執行完畢。又其前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第2096號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月22日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第8044號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1622號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月26日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第39號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3335號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治交付保護管束，因其於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第3473號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣因法律修正而報結，另經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第700號判處有期徒刑7月、5月，嗣經依法裁定減為有期徒刑3月又15日、2月又15日確定；再因施用毒品案件，分別經本院以93年度上訴字第1631號及臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1275號、95年度訴字第1415號判處有期徒刑9月（二罪）、5月（三罪），嗣經依法裁定減為有期徒刑4月15日（二罪）、2月15日（三罪）確定；又因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第6291號、97年度訴字第4545號、99年度簡上字第1315號判處有期徒刑6月、10月、6月、4月確定。
二、詎周鍾名未知悛悔，明知海洛因及甲基安非他命，係經毒品危害防制條例分列為第一、二級管制之毒品，不得持以施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月26日晚間10時許，在新北市○○區○○街○○○巷37之2號3樓住處內，以針筒注射稀釋後海洛因與甲基安非他命之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣新北市政府警察局土城分局員警據報新北市○○區○○街○○○巷附近出入份子複雜疑似有人吸毒，但未指明特定對象，員警亦不知何人，乃於翌日（同年月27日）凌晨3時30分許往上開處所附近埋伏盤查，周鍾名因手中持有多張他人證件恐警攔盤，見狀即轉身逃跑，經警攔下後，在偵查機關尚未知悉上開事實前，主動供出上情，接受裁判，並帶同警方前往其上址起獲第一級毒品海洛因1包（淨重0.0340公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0320公克），及其所有供施用毒品海洛因所用注射針筒2支、吸管1支（供勺分量海洛因之用）。嗣經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告周鍾名於上揭時間、地點同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次之事實，業據其於檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，而被告於前揭時間為警查獲時採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡類及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1份在卷可佐。而扣案白色粉末1包，經送驗後檢出Heroin（第一級毒品海洛因）及Acetylcode
ine成分（實稱毛重0.2860公克〈含包裝袋〉、淨重0.0340公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0320公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年2月22日航藥鑑字第1000810號毒品鑑定書在卷足按（見偵查卷第76頁）。
此外，並有被告所有供施用毒品海洛因所用注射針筒2支、吸管1支扣案可佐，足見被告前開自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決要旨參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第2096號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月22日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第8044號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1622號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月26日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第39號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3335號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治交付保護管束，惟因其於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第3473號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣因法律修正而報結，另經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第700號判處有期徒刑7月、5月，嗣經依法裁定減為有期徒刑3月又15日、2月又15日確定；再因施用毒品案件，分別經本院以93年度上訴字第1631號及臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1275號、95年度訴字第1415號判處有期徒刑9月（二罪）、5月（三罪），嗣經依法裁定減為有期徒刑4月15日（二罪）、2月15日（三罪）確定；又因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第6291號、97年度訴字第4545號、99年度簡上字第1315號判處有期徒刑6月、10月、6月、4月確定，有本院被告前案紀錄表在卷足按。
被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次各犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，核被告周鍾名於上開時地，同時施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。又被告持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用上開兩種毒品，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。被告有如事實欄所述之前案紀錄，並經執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其在有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於有偵查犯罪權限之警員知悉其犯行前自首並願接受裁判，業據證人及查獲之員警 陳昭安 於本院審理時證述明確爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、原審以被告犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告係自首犯罪，業如前述，原審漏未審酌，尚有未洽。㈡毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝（最高法院93年度台上字第2662號、96年度台上字第728號、96年度台上字第2569號等判決參照）。而本件扣案毒品之外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於施用，亦係供施用毒品所用之物，如屬犯人所有者，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，方屬適法。本件查扣之毒品海洛因，經裝袋成1包，依卷附上述交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書之記載，實稱毛重0.2860公克、淨重0.0340公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0320公克，檢出Heroin及Acetylcodeine成分，既可將毛重與淨重並列，當係將毒品與外包裝一同過秤取得毛重數值後，再拆除外包裝袋，僅度量毒品本身之重量而取得其淨重數值，則本件扣案毒品海洛因1包之外裝袋與所包裹之毒品間，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，原判決一併依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收並銷燬之，尚非允洽。㈢按被告所有供犯罪所用之物，得沒收之，刑法第38條第1項第2款定有明文。依其立法目的，此等證物用以證明被告犯罪，則其遭扣押後，被告對該等物品之處分權即受有限制，自非得任意拋棄，否則該條款之沒收規定，豈非受限於被告對其所有供犯罪之物是否拋棄為斷，自非立法本意。又按扣押物除宣告沒收之物外，應發還於權利人，所謂「權利人」，即扣押物之應受發還人，固指扣押物之所有人，及扣押時所取自之該物持有人，或保管人而言。此於所有人與持有人或保管人相競合之情形，固無不同，但所有人與持有人或保管人分屬不同一人時，則應發還其所有人（最高法院95年度台抗字第
138號裁判要旨參照），可知扣押物除宣告沒收之物外，應發還於權利人，如許被告任意拋棄扣押物，如何執行沒收，又如何發還被害人，凡此益徵被告對於扣押物之處分權，受有相當程度限制甚明。本件扣案注射針筒2支、吸管1支，均為被告所有供施用毒品海洛因所用之物，已據被告於原審供述明確（見原審卷第62頁），雖被告於檢察官偵訊時陳明拋棄該等扣案物，然依上開說明，自不因被告陳述拋棄該等扣押物，即不併予宣告沒收，原審未諭知沒收，容有未當。被告上訴意旨以其係自首，原審漏未審酌，執以指摘原判決不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）、智識程度、施用手段、次數、所生危害及犯後坦承犯行，施用毒品係自殘行為，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案海洛因1包，被告所有之毒品，業據被告供明在卷，毒品海洛因驗餘淨重0.0320公克（原淨重0.0340公克，取樣0.0020公克鑑驗用罄），除取樣鑑驗費失部分毋庸沒收銷燬外，其餘毒品應依毒品危害防制條例第18條第1款前段規定沒收銷燬之。上開毒品之外包裝1個既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於施用，係供施用毒品所用之物；而扣案注射針筒2支及吸管1支，均係被告所有供本案施用毒品海洛因所之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案分裝袋7個、燈泡1個，雖係供被告所有，然非供被告本案犯罪所用之物，亦據被告於原審陳明在卷（見原審卷第62頁），爰不併予宣告沒收。另扣案之 溫雲岳 、 周琮宇 身分證、健保卡各1張、 王東山 之身分證1張，為溫雲岳、周琮宇、王東山所有，均非被告所有，而且客觀上難認與被告犯本案有何關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國100年9月20日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國100年9月23日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。