裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第736號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告YANGPANISARA（林欣誼）選任辯護人劉楷律師
廖希文 律師 陳進文 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9181號），本院判決如下：
主文ＹＡＮＧＰＡＮＩＳＡＲＡ犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○○○○（下稱其中文姓名林欣誼）係址設桃園市○○區○○路○○○○○○號「泰舒服男女養生館」之櫃臺人員即現場負責人，負責引領客人至包廂內，再通知當班之按摩小姐進入包廂內服務。詎於民國105年4月20日15時許，警員乙○○喬裝男客前往上址消費時，其基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，接待並引導乙○○進入地下1樓B號包廂，並媒介、容留店內編號26號小姐TUTIALAWIYAH（印尼籍，下稱其中文姓名 楊嘟蒂 ）替客人從事以手撫摸男性生殖器至射精之猥褻行為（下稱半套性服務），代價為原按摩消費費用加收新臺幣（下同）500元。按摩過程中楊嘟蒂主動表示可提供半套性交易服務等語，乙○○佯稱答應後，楊嘟蒂於按摩過程中以手撫摸乙○○生殖器周圍，並褪去乙○○內褲欲進行半套性服務時，乙○○旋即表明身分而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案採為判決基礎之證人楊嘟蒂於警詢中之證述，及其餘被告以外之人於審判外之陳述（屬傳聞證據且依法原則上不具有證據能力之部分），因檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第16
4條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
二、訊據被告林欣誼固坦認其於「泰舒服男女養生館」擔任櫃臺人員即現場負責人，且警員乙○○於上開時間至店內消費時，由被告引領至包廂並安排楊嘟蒂進入包廂內為乙○○服務等情，惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯行，辯稱：伊不知道楊嘟蒂有做半套性交易，此為其個人行為云云；辯護人則為其辯護稱：被告職司會計，僅為現場負責人而非實際負責人，並不知悉楊嘟蒂之應徵過程，又被告未向警員乙○○媒介任何性服務，對楊嘟蒂從事色情按摩被告並不知情，且本案檢察官僅以警員乙○○之證述為起訴依據，並無其他證據足資補強等語。經查：㈠被告林欣誼係「泰舒服男女養生館」之櫃臺即現場負責人，
警員乙○○於105年4月20日15時許至店內消費時，由被告引領至包廂並安排楊嘟蒂進入包廂內為乙○○服務等情，業據被告坦認不諱，且有證人楊嘟蒂於警詢時之證述（見偵卷第10至12頁），及證人乙○○於偵訊、本院審理時之證述（見偵卷第56頁；本院訴字卷第33至37頁）可參，並有桃園市政府警察局桃園分局臨檢紀錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、「泰舒服男女養生館」商業登記抄本資料各1份在卷可佐（見偵卷第17至19頁、第28至30頁），此部分事實，首堪認定。
㈡又證人乙○○於偵訊時證稱：當天我喬裝為客人進入店內，
由櫃台人員即被告接待我，被告沒有跟我介紹消費方式，她帶我到地下1樓房間內，介紹小姐向我服務，小姐楊嘟蒂進來後，先開始幫我按摩，40幾分鐘後，我就問楊嘟蒂消費方式，我就說我要油壓，她就問我「你不是要玩嗎」並用手勢作勢打手槍的樣子，之後她拿潤滑油要幫我打手槍，我即表明身分，當場查獲；我是問她消費方式，但是她就跟我說要加500等語（見偵卷第56頁）。於本院審理時證稱：按摩過了30分鐘後，楊嘟蒂就問我要指壓還是油壓，我當時跟她說我要油壓，她問我說你不是要來玩嗎，要來玩就是指壓而已，我問她需不需要再加費用，她說要再加500元，我就問總共金額多少，她就跟我說1,500，我就跟她說好，之後她就把我紙內褲脫下來，我就表明身分等語（見本院訴字卷第36頁）。復經本院勘驗105年4月20日15時許警員乙○○喬裝成男客前往「泰舒服男女養生館」消費時與楊嘟蒂對話之現場蒐證錄音，結果顯示楊嘟蒂於按摩之過程中，先提及「這樣子好不好，不要油壓？」、「要喔？你不是要玩嗎？」等語，警員乙○○詢問「要玩是要油壓還是不要油壓？」後，經楊嘟蒂回答「不要油壓」，楊嘟蒂復進一步提及價格係「
500塊」、「1,500，加500」，最後乙○○詢問楊嘟蒂「開始啦？」，經楊嘟蒂回答「對阿」之際，旋為乙○○表明身分而當場查獲，此有本院準備程序時之勘驗筆錄附卷可稽（見本院訴字卷第57至59頁），核與證人乙○○前開證述之情節相符，可見楊嘟蒂確實有在上開養生館內欲與前來消費之乙○○從事半套性服務之猥褻行為；且乙○○係被動附和楊嘟蒂，並未主動邀約楊嘟蒂為猥褻性交易，顯無引誘或教唆原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為。
㈢證人乙○○於本院審理時另證稱：當天進去養生館的時候，
要等待裡面的人按開關開門，才可以進到店裡等語（見本院訴字卷第34頁反面），核與被告於警詢時供稱：如果有客人要進入店內的話，我會使用遙控器打開門等語（見偵卷第5頁）相符，並有扣案遙控器1個可佐，足見該養生館之客人於營業時間尚須特別經由被告使用遙控器開啟大門，始能進入，有違一般服務業力求便利消費者之情形，其故為迂迴費事之安排，使客人無從逕行進入，勢將導致警察不易自外觀察、入內查訪，此節已屬可疑。又上開養生館之按摩包廂門不可上鎖，且自外可清楚看見內部情形一節，業據被告於偵訊及本院審理時供承在卷（見偵卷第55頁；本院訴字卷第37頁），足認該養生館包廂屬半開放式空間，在按摩過程中任何人皆可隨時進入，而察覺包廂內之情形，被告既身為該養生館之現場負責人，若其確實禁止店內小姐與客人為猥褻行為，則其對店內小姐與客人間之互動理應詳加注意，並關注包廂內所發生之情形，以免店內小姐私下與客人為性交易服務以致惹禍上身、牽累至己，惟何以在被告具有管領力、無法上鎖、隱密性不佳之包廂內，楊嘟蒂猶能無所忌憚而在包廂內欲為男客從事半套性交易服務，而未見被告有任何盡力為防止之舉措，益徵楊嘟蒂進行性交易服務應係為被告允許、授意。
㈣證人楊嘟蒂雖於警詢時證稱：老闆不知道我與不特定客人從
事半套性交易，多收的500元都是我自己拿，沒有跟店家拆帳等語（見偵卷第11頁反面至第12頁）。然衡諸半套性服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，而楊嘟蒂身為店內服務小姐，對於包廂屬於半開放空間一情當有知悉，若非徵得被告同意，豈會在被告具有管領力、隱密性不佳之包廂內，有恃無恐主動與男客從事半套之猥褻行為，而不擔憂遭店家發現指責，甚而面臨遭開除之風險，況楊嘟蒂為印尼籍女子，且為逃逸外籍勞工，此業經其於警詢時供述在卷（見偵卷第12頁反面），其在我國謀生實屬不易之事，擁有穩定工作與收入已屬難得，理應小心再三避免觸法而遭店家發現，斷送工作機會甚或被舉報遣返，豈會輕易甘冒風險而在未得店家同意之下與男客為猥褻行為。又審諸楊嘟蒂為受聘僱之服務小姐，而按摩行業一旦遭警查獲店內確有從事性交易猥褻行為，店家勢有可能面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐或相關店內人員生計受阻，縱有違法之舉存在，店內工作人員斷無據實告知之可能，足認楊嘟蒂存有為保護自身工作而迴護被告之動機，難以期待為公正誠實之證述，自難憑其上揭證述內容，即為對被告有利之認定。
㈤證人丙○○雖於本院審理時證稱：我是「泰舒服養生館」的
實際負責人，被告是櫃檯，負責收錢、算薪水，楊嘟蒂是由我面試錄取，我不知道楊嘟蒂從事色情按摩，是楊嘟蒂的個人行為，我有告訴楊嘟蒂絕對不行從事色情性交易服務，違反規定就走人等語（見本院訴字卷第38至39頁），惟證人丙○○亦證稱伊不會天天去店裡看，伊只是把店頂下來，只會稍微看一下店裡面，是請別人幫伊看店等語，甚至就上開養生館店址之承租人為何人、店內小姐實際上有編排號碼之情形均不知情（見同上卷第39至41頁），足徵證人丙○○並未能實際掌握店內情況，其就店內不允許小姐從事色情按摩一情之證述，要難憑採。另自證人丙○○前開供證內容，亦可徵被告得直接掌控店內金錢收付及薪水發放，並非單純負責接待之櫃臺人員，而係該店負責現場綜理店務之人，平時亦無他人在場監督、管理，則身為現場負責人之被告，對於店內之實際運作情形，自難諉稱不知。
㈥辯護人雖另辯以：被告未向警員乙○○媒介任何性服務，對
楊嘟蒂從事色情按摩被告並不知情，且本案檢察官僅以警員乙○○之證述為起訴依據，並無其他證據足資補強等語。惟衡諸常情，媒介、容留女子與他人為猥褻行為係屬違法，為免遭警查緝、或反遭顧客告發，一般從事經營色情性服務之業者，對此多隱而不宣，對店內有提供性服務之情，自不會在公開場合說明，均直接由服務人員提供性服務，而不再告知消費方式，抑或推由服務生於隱密包廂內，提供按摩服務之際，再告知有提供性服務之情，亦即於隱密場合探詢來客真意後，再藉提供性服務以牟利，以降低遭查緝風險。本案「泰舒服男女養生館」確實有提供前述半套性交易服務，業經本院認定如前，足認該養生館有假美容按摩之名，行媒介、容留猥褻行為之實，以合法掩飾非法之舉，為免遭警查緝犯罪，被告自當不會在公開場合明示該店有提供性交易之違法營業內容。另本院已調查上揭人證、物證，足認證人乙○○之證述非但無瑕疵可指，且與事實相符，並非僅以採誘捕偵查手段之司法警察立於證人地位之證述，作為斷罪之唯一證據，是辯護人前開所辯，容有誤會。
㈦復按刑法第231條第1項所謂「營利」之意圖，判斷上實不以
事先約定一定之比例抽成及從中抽取性交易費用為限，凡約定容留、媒介後給予客觀上相當之對價或因容留、媒介行為而從中獲得利益者（包括免除債務、給予好處及因此增加店內收入等），均屬之，要不能僅因雙方未約定一定金錢之抽成比例，逕論其欠缺營利之意圖。本案依卷內證據固無從認定被告就楊嘟蒂提供性服務所得額外之500元款項有協議抽成，然楊嘟蒂除提供法律容許之按摩服務外，尚提供男客半套性服務，並藉提供此一「特別服務」來吸引尋芳男客到店消費，收取相當金錢而增加店內營收，而被告既擔任現場負責人，且為上開養生館之員工，領有薪資，自能直接受惠於店內收入之增加，其具營利之意圖甚明。綜上所述，被告所辯要屬卸責之詞，無足採信，本案事證明確，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人
主觀上營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年度台上字第4958號判決參照）。被告林欣誼容留、媒介楊嘟蒂為喬裝男客之警員乙○○為半套猥褻行為，並欲藉此獲取利益，業已該當刑法第231條第1項前段之容留、媒介行為，縱乙○○與楊嘟蒂達成猥褻合意後並未實際為猥褻行為，且是時尚未支付交易款項，揆諸上開說明，仍無礙該罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利罪。其媒介女子與他人為猥褻之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告假藉經營按摩名義，而遂行妨害風化之實，藉機
從事容留猥褻之行為並居中牟利，敗壞社會善良風氣、物化女性身體作為招客牟利工作，扭曲社會之價值觀，所為非是，兼衡被告無前科之素行，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表1份附卷可參，及其自陳家境小康、專科畢業之智識程度、犯後否認犯行之態度、犯行所生之危害等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案遙控器1個、潤滑油1瓶，雖為供本案犯罪所使用之物，然該等物品均為上開養生館店家所有，非被告所有，此業據其陳稱在卷（見本院訴字卷第74頁反面），復無其他證據證明上開物品為被告所有，爰不予宣告沒收。至警員乙○○於查獲當日在警局支付被告之1,300元按摩費用，被告供稱已交給證人丙○○（見同上卷第76頁），自難認此部分犯罪所得屬被告所有，亦不予宣告沒收。
五、被告為泰國籍之外國人，雖在我國犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟本院審酌其乃合法申請來台之外籍人士，且前未曾有犯罪前案紀錄，足見素行尚佳，暨考量被告本件犯行之情節及性質等情，本院認尚無依刑法第95條之規定，宣告被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中華民國106年3月15日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官吳佩玲法官呂世文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國106年3月16日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。