臺灣高等法院112年度上易字第436號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第436號刑事判決

裁判日期：民國112年06月14日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第436號上訴人即被告 吳玉琴 選任辯護人 陳傳中 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第633號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第5570號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
吳玉琴緩刑伍年，並應於緩刑期間依民國一百一十二年六月十二日與 劉睿和 簽署之和解契約書履行給付義務。
事實及理由
一、本院審理範圍：本件上訴人即被告吳玉琴（下稱被告）提起第二審上訴，而檢察官並未上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，即非本院審理範圍，又被告於本院審理時已表明僅就原判決之量刑及沒收部分上訴（見本院卷第98頁），並具狀撤回對於原判決所認定事實、罪名部分之上訴，有部分撤回上訴聲請書1紙在卷可按（見同上卷第107頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：我承認犯罪，希望能與告訴人和解減輕其刑等語。
三、撤銷之理由（即原判決關於沒收部分）：原判決諭知沒收、追徵被告本件詐欺取財犯行之犯罪所得新臺幣（下同）104萬元，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按刑法第38條之2第2項規定：宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。經查，被告於本院審理時與告訴人劉睿和以200萬元達成和解，並已給付告訴人20萬元，有和解契約書及本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可考，此部分雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，應依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，原審判決未及審酌於此，而為沒收、追徵之諭知，容有未洽。被告提起上訴，據此指摘原判決關於沒收部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷。
四、上訴駁回之理由（即原判決關於量刑部分）：㈠原判決已審酌被告於民國92年間有公共危險、妨害自由前科
，素行不佳，竟為貪圖不勞而獲之利益，利用告訴人有意與自己穩定交往之企盼，虛偽杜撰母親因病急需求營養補給、醫療照顧、自己面臨母親即將病逝需求喪葬費用及心理支持之情境，施用詐術取得前揭財物之犯罪動機、目的、所得，偵查中一度坦承部分情節，於原審全盤否認犯行，且未賠償告訴人損害而未見悔意之犯後態度及被害人所受侵害狀況，兼衡及其自述高中肄業、無業、原在舒壓會館工作、月收入10幾萬元，與母親、姊姊、弟弟及女兒同住，須扶養母親之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，且衡酌被告本案詐得款項達104萬元，造成告訴人所受損害非微，於本院審理時雖與告訴人達成和解，然尚未完全填補告訴人之損失，則原審量處被告有期徒刑1年2月，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
㈡末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，然上訴後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，有上開和解契約書在卷可查，參酌該和解契約書第4條已表明告訴人同意為附條件之緩刑宣告等旨，本院認被告經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，又為使被告能按期履行賠償其與告訴人所約定之其餘和解金額，以確保被告記取教訓，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應履行如主文第2項所示給付義務。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國112年6月14日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官許文章法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官利星霏中華民國112年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。