裁判字號：臺灣高等法院105年重上更(一)字第65號民事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決105年度重上更㈠字第65號上訴人 楊陳金年 訴訟代理人 吳宜臻 律師
陳若軍 律師被上訴人 陳春淵
何新發 共同訴訟代理人 張樹萱 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年6月12日臺灣新北地方法院102年度重訴字第653號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於106年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請
求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張兩造就坐落新北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分11分之1（即被上訴人所有權應有部分各
22分之1）存有借名登記契約（下稱系爭借名契約），業經伊終止，爰類推適用民法第541條第2項，及同法第767條第1項前段規定，請求被上訴人陳春淵、何新發（下合稱被上訴人或以其姓名分稱之）應將系爭土地所有權應有部分11分之1（即各22分之1，下稱系爭土地應有部分）移轉登記予伊（見原審卷第164頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明請求廢棄原判決，並准伊於原審之請求，另追加民法第179條規定為請求權基礎，併為同前聲明（即被上訴人應返還系爭土地應有部分予伊）之請求（見本院前審卷第16頁）。核其所為前開請求權之追加，與原訴之基礎事實同一，並已獲被上訴人之同意（見本院更審卷第184頁），揆諸前開說明，自無不合，應予准許。
上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）76年12月29日與訴外人
賴義養 、 蔡栢欽 、 何振慶 、 陳兩全 、 陳進益 （下稱賴義養等5人）合資購買坐落新北市新莊區（即改制前臺北縣新莊市○○○段0○段00000000地號土地（面積合計1,388平方公尺），總價新臺幣（下同）3,780萬元；復於77年7月20日與蔡栢欽、何振慶、陳兩全、陳進益（下稱蔡栢欽等4人）合資購買同小段87、88、89地號土地（面積合計1,273平方公尺），總價5,447萬9,867元，伊出資比例均為11分之1，就上開6筆土地各有應有部分11分之1，並均約定登記於被上訴人名下各2分之1（即各22分之1），而成立系爭借名契約。詎被上訴人未經伊同意，擅將上開87、88、89地號併入86地號土地（即合併後之系爭土地），及98地號併入97地號土地（下稱97地號土地），復將伊就系爭土地應有部分11分之1交換至97地號土地，再於94年2月4日將97地號土地之全部出售予賴義養，已悖於伊之委任本旨，爰以起訴狀繕本之送達向被上訴人終止系爭借名契約，並類推適用民法第541條第2項，及依同法第767條第1項前段之規定，請求被上訴人應各將系爭土地應有部分移轉登記予伊。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加民法第179條規定為本件請求權基礎，請求法院擇一為伊勝訴之判決，如前所述。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地應有部分各22分之1移轉登記予上訴人。被上訴人則以：兩造與賴義養等5人、蔡栢欽等4人間共同就上
開6筆土地成立之契約，乃以投資土地為標的之「類似合夥之無名契約」，係以「股份比例」為投資人間權利義務行使負擔之依據，並於投資目的完成、結算後，始按股份比例為利益分配，因此協議將該等土地全部登記於伊等名下，代為處理土地稅捐、財務管理及不動產開發興建等相關事宜，兩造間就系爭土地間並非成立借名契約關係，上訴人主張終止借名契約後請求返還土地，已屬無據。且上開6筆土地前基於前述投資目的經伊等申請合併整編為系爭土地及97地號土地，合併後兩筆土地之出資人完全相同，上訴人出資比例約占該兩筆土地相當73.1775坪面積之權利（即約100分之9）。嗣上訴人於90年間另因位於新店合夥土地開發案與其他投資人發生糾紛而交惡，93、94年間政府適實施土地移轉增值稅減半優惠措施，部分出資人即欲售地取回資金，因此經開會決議將97地號土地按市價以每坪24萬元出售予賴義養，並於94年1月18日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定願繼續合夥開發土地之出資人將股份移轉至系爭土地上，無意願繼續合夥關係者（即上訴人及 何國賓 、陳兩全、賴義養等人）股份全部移轉至97地號土地，並出售土地取回資金，嗣核算並扣除相關負擔後，上訴人可分配1,590萬9,766元，並已通知領取，故上訴人亦應不得再就系爭土地為權利主張，本件請求均屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
兩造不爭執之事項（見本院前審卷第88頁反面、更審卷第22至
23、48頁反面）：㈠兩造於76年12月29日與賴義養等5人共同簽訂合資購地證明書
（下稱系爭合資證明書），約定合資購買合併前之86、97、98地號土地（按投資比例分成11股，其中上訴人、陳兩全、陳進益股份各11分之1；賴義養、蔡栢欽、何振慶股份各11分之1.5；被上訴人股份各11分之1.75）；復於77年7月20日與蔡栢欽等4人簽訂合購土地約定書（下稱系爭合購約定書），約定合資購買合併前之87、88、89地號土地（亦按投資比例分成11股，其中上訴人股份11分之1，陳進益股份11分之1.25，陳兩全股份11分之1.5，蔡栢欽、何振慶及何新發等3人之股份各11分之1.75，陳春淵股份11分之2)，並約定以被上訴人為上開6筆土地之登記名義人（註：前開合併前86、97、98地號土地原約定登記名義人為何新發、蔡栢欽，嗣變更為何新發、陳春淵，而均為被上訴人2人），有系爭合資證明書、系爭合購約定書、系爭土地及97地號土地之登記謄本可稽（見臺灣士林地方法院102年度重訴字第371號卷〈下稱士院卷〉第13至20、21至25頁）。
㈡嗣上開87、88、89地號土地併入系爭土地，98地號土地則併入
97地號土地，被上訴人未經上訴人之同意，於94年2月4日將97地號土地出售予賴義養，並委託律師於同年3月30日發函通知上訴人，謂其就系爭土地及97地號土地權利，按出資比例計算至多為73.1775坪，以出售97地號土地之價金分配並扣除應負擔之費用後，結算金額至多得分配1,590萬9,766元，該筆款項委託律師保管，請上訴人儘速結算並互為加減給付等語，上訴人迄未領取，有該律師通知函可稽（見原審卷第28至30頁）。
查上訴人主張伊與被上訴人就系爭土地應有部分存有系爭借名
契約，因被上訴人違背該委任本旨，爰以本件起訴狀繕本送達為終止，並類推適用民法第541條第2項及依同法第767條第1項前段、第179條等規定，請求被上訴人應移轉系爭土地應有部分予伊，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠兩造與其他投資人所簽訂之系爭合資證明書、系爭合購約定書之契約性質為何？㈡上訴人主張終止系爭借名契約，類推適用民法第541條第2項，及依同法第767條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人應移轉系爭土地應有部分予上訴人，有無理由？爰析述如下：
按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度臺上字第990號、99年度臺上字第1662號裁判意旨參照）。是當事人主張與他方成立借名登記之法律關係，自應就該借名契約之成立所應具備之特別要件，即一方將自己之財產登記於他方名下，並自己保有「管理」、「使用」、「處分」權能，而由雙方就此達成合意之事實，負舉證之責。次按，主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度臺上字第1613號、103年度臺上字第1637號民事裁判意旨參照）。
查上訴人主張兩造於76年12月29日與賴義養等5人合資購買上
開合併前86、97、98地號土地；復於77年7月20日與蔡栢欽等4人合資購買上開合併前87、88、89地號土地，伊出資比例均為11分之1，故就上開該筆土地有應有部分各11分之1，並均約定登記於被上訴人名下各2分之1（即各22分之1），而成立系爭借名契約云云，並舉系爭合資證明書、系爭合購約定書為佐。然觀諸兩造於76年12月29日與賴義養等5人合資購買該合併前
86、97、98地號土地，而簽署之系爭合資證明書（見士院卷第13至17頁），僅檢具附件明細及土地附圖，於該契約中載稱立合資購地人等購買如附圖位於五股工業區公業住宅社區內之前述3筆土地，並標明各坐落地號、面積及坪數，與全體合資人之姓名及投資比例（所有權比例）如附件明細，合計「共十一股」，並應按該附件明細，依各合資人之「股份」（即被上訴人2人各1.75股，蔡栢欽、何振慶、賴義養各1.5股，上訴人與陳兩全、陳進益各1股），分三期於（同年）12月30日訂契約日給付50％、（翌年）2月28日給付30％、尾款給付20％，暨分攤代書費至指定銀行甲存帳戶。恐口說無憑，特立此證明書，經各所有權人簽名蓋章，各執乙份為憑，末備註：「合資人同意以何新發、蔡栢欽等2人登記所有權狀」，並經全體立合資人各於契約之末簽名、用印。另兩造於77年7月20日與蔡栢欽等4人合資購買前合併前87、88、89地號土地，而簽署之系爭合購約定書（見士院卷第18至19頁），僅檢具附件明細，於該契約中載稱立合購土地等人因共同出資、購買前述3筆土地，並標明各坐落地號、土地合計面積及坪數、購地支出總金額，與全體合資人之姓名及「股份」明細，分成「十一股」，並於附件明細載明於77年6月1日與賣方 張定健 等6人簽訂立契約，應付相關買價及稅賦、佣金雜支等費用金額，各合資人「股份」（即陳春淵為2股，何新發、何振慶、蔡栢欽各1.75股，陳兩全1.5股，上訴人1股，陳進益1.25股，合計11股），並分三期於（同年）6月4日契約時給付30％、6月8日交證件付60％、尾款給付10％。恐口無憑，特立此約定書為證，末加載：「本件產權，全體同意以陳春淵、何新發名義登錄所有權」，並經全體立約定書人各於契約之末用印之情。但其內均無載及合資人何以就前開合資土地約定按「股份」計算，及均屬五股工業區工業住宅社區用地（見士院卷第16至17、21至25頁）之上開6筆合資土地，依其性質本得按各投資人出資比例，分別登記於各合資人名下共有，但渠等於簽署前揭證明書或約定書時，何以全體同意均僅以少數特定合資人為產權登記之考量（系爭合購約定書更強調此係經「全體同意」，見士院卷第19頁）；更無論及該等合資土地為前述產權登記後，其餘合資人仍按投資比例各保有「管理」、「使用」、「處分」之旨。則上訴人僅以前揭合資證明書或合購約定書之簽立，即謂兩造間係就前述合資土地，乃成立借名登記之法律關係，揆諸前開說明，自難認其已就借名契約成立所應具備之特別要件，即一方將自己之財產登記於他方名下，並自己保有「管理」、「使用」、「處分」權能，而由雙方就此達成合意之事實，已盡舉證之責。
再者，上訴人亦不否認伊自76、77年間合資購入前述合資土地
後，均未曾就該等土地有何實際管理使用行為，雖其另主張：因伊購買的是應有部分，當時借名登記被上訴人名下後，曾向被上訴人表示相關稅單都是寄至被上訴人住處，如被上訴人有收到稅單可以向伊表示，伊願意按應有部分比例將稅金交給被上訴人云云（見本院前審卷第88頁反面、本院更審卷第47頁反面），惟為被上訴人所否認（見本院前審卷第88頁正反面、本院更審卷第47頁反面），上訴人並未再進一步舉證以實其說，且衡諸持有土地應按年繳納地價稅，為周知之事實，上訴人如就前開合資土地僅約定借用他人名義登記，仍由自己按投資比例保有管理、使用及處分該等土地之管領權限及事實，衡情當無可能在長達20餘年之期間，僅以口頭向被上訴人表示願按比例繳納，卻未曾付諸行動，亦未能提出實際曾向被上訴人為前述表示之證據，顯核與社會常情有違，而難為採。甚者，上訴人嗣於本院更審中竟更異前詞，改稱伊係以「口頭」與被上訴人合意成立共同出資及借名登記之無名契約，將土地應有部分11分之1登記於被上訴人名下，而爭執為伊所提出、本為伊起訴憑據之系爭合資證明書及系爭合購約定書（見士林卷第7、9、13至20頁）之真正，並以伊姓名為「楊陳金年（ 冠夫 姓）」，非「 楊金年 」，然前開文書卻均記載、用印為後者為論據（見本院更審卷第53頁反面）。然我國婦女早期婚後辦理戶籍登記多冠夫姓，除依法應登記或實際須查核身分證件之情形外，婚後仍有混用婚前全名或婚後加冠夫姓之情形，實屬常見，而不失其同一，故上訴人前開論據諉無可採，反證其說詞反覆，而無足取。
又證人賴義養（即系爭合資證明書合資人之一）證稱：76年間
被上訴人合夥購買合併前之86、97、98地號土地蓋房屋，是其2人選定土地先出資購入後，再邀請伊加入，邀請時告訴伊購地的用途是要蓋房子賣，但因當時景氣不好，上開3筆土地閒置，後來大部分出資人同意將部分做停車場，其餘部分空著。上開3筆土地會登記在被上訴人名下，是因為當初是其2人選定土地，先出資購買，大家出資人同意登記在其2人名下，每年地價稅由被上訴人先代付。系爭合資證明書為何沒有記載將來土地要蓋房子之用，是因為伊以前與被上訴人2人就有合夥買地蓋房子，這次也是如此，伊等一向就是買土地蓋房子。伊出資購買土地目的是要蓋房子出售，再分配價金等語（見本院前審卷第144頁反面至第145頁、第146、147頁）；證人 陳國明 （即系爭合資證明書及系爭合購約定書出資人陳進益之弟）證稱：76年間陳進益出資購買合併前86、97、98地號土地，實際上伊也有出資一半，但名義上用伊大哥陳進益名字，當初購買上開3筆土地的用途是要蓋房子再出售，分配獲利，這3筆土地是被上訴人2人先跟前手簽買賣契約，再找人出資，是陳春淵找伊大哥（陳進益），伊再跟伊大哥一起出資。陳進益於77年間出資購買合併前87、88、89地號土地，也是為了購地蓋屋出售獲利，伊有實際出資一半，對外用陳進益名字。這6筆土地購入後來沒有申請建造執照，原因伊不是很清楚，但伊出資的其他土地（東湖）有蓋房子出售。後來合資土地作為停車場使用，是否經全體出資人講好伊不記得，但陳春淵有告訴伊要做停車場使用，停車場獲利沒有分配，先保留下來，以後蓋房子有需要支出時使用，地價稅沒有由停車場收益來繳，是由被上訴人2人先繳，停車場收益有無專戶不清楚，但有收支表。剛開始出資買土地後，出資人因資金周轉需求，被上訴人2人有將土地設定抵押權向銀行貸款，依股份比例及需求分配，後來已還清，買地時有說要蓋房子，但沒有講到何人蓋、何人作帳，分配則是按股數分等語，並提出其兄陳進益所出具之說明書為佐（見本院前審卷第141至142、148、149頁）。而前開證人陳國明所敘東湖合資土地案，其全體合資人係於77年5月10日簽立合資購地證明書，確有被上訴人所提出且為上訴人不爭執其形式真正之東湖土地「合資購地證明書」可按（見本院前審卷第105頁、本院更審卷第117頁）。其簽署日期乃介於76年12月29日系爭合資證明書，與77年7月20日系爭合購約定書兩者之間，堪認係屬兩造與其他合資人於同一時期所為之不同土地標的合資購地行為；東湖合資土地之合資人為兩造當事人、陳兩全、蔡栢欽、何振慶、陳進益等7人，核與前述系爭合資證明書及系爭合購約定書之合資人，有高度之重疊，且三份契約記載形式實屬相近，投資比例無論投資人數多寡，均約定以「股（份）」計算，並一律為「十一股」，且東湖合資案文末同加載：「本件以陳春淵、何新發登錄產權」等文字。其後，前述東湖合資土地之臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地，嗣於78年間確以兩造當事人及陳兩全、何振慶、 林美廷 等人名義申請取得建造執照（見本院前審卷第106頁、本院更審卷第118頁），並完成興建分配獲利，此為上訴人所不爭（見本院更審卷第47頁反面）。復佐參兩造與其他合資人（部分合資者與本件相同、部分不同）於相近之76年間起，尚曾合資購買（改制前）新店市○○段員潭字坑小段多筆土地，建地部分業申請建造執照、完工出售獲利，部分合資人間後曾因該合資案結算事宜涉訟等情，亦為兩造所不爭（見原審卷第17、77頁正反面、第136頁反面至第137頁、本院前審卷第70頁正反面、本院更審卷第47頁正反面），並有被上訴人所提出、上訴人因前述新店合資案而提告他合資人之原法院101年度重訴字第268號民事判決，及何新發所製作之93年8月31日新店土地帳戶總結帳協議重點可稽（見原審卷第31至35、125頁）。則前述同時期或相近時期兩造與其他合資人簽署契約欲進行之合資目的、性質及方式，自足為本件契約解釋之參考。準此，兩造與其他合資人於76、77年間簽立之系爭合資證明書或系爭合購約定書中，其內雖無載及合資人何以就前開合資土地約定按「股份」計算之目的，及該等屬五股工業區工業住宅社區用地土地本得按前述比例登記為各合資人所共有，全體合資人同意僅以少數特定合資人為所有權登記之考量，或該等土地以前述特定少數合資人登記所有權後，其管理、使用、處分權能應如何行使等情，惟綜合前述各情以觀，足認證人賴義養、陳國明證述被上訴人與合資人間曾多次合資購地，向來多以購地建屋，再分配獲利等詞非虛。且上訴人曾向臺灣士林地方法院自訴被上訴人等背信（即該院94年度自字第58號刑事案件），於該案自陳：（系爭合資購地證明書、系爭合購土地約定書之合資人）他們7人有合資建設公司，伊是單純的仲介人等語（見原審卷第149頁）；另參酌前述本件合資土地自76、77年間購入後，多年來實際地價稅均由被上訴人繳付，上訴人長達20餘年之久均無任何實際管理、使用、處分行為，且合併後系爭土地之實際經管（含事後部分作停車場使用或曾進行土地圍籬修復等行為）亦由渠等為之（見原審卷第128至129頁、本院前審卷第103頁）。則被上訴人辯稱：伊等於76年間因有意購買土地進行不動產投資、興建事業而與從事土地仲介之上訴人認識，之後雙方陸續共同出資購買位於新店、新莊及內湖（東湖）等土地，並預定與各土地出資股東合作進行不動產事業，兩造當事人與其他合資人間先後合資購買本件合併前6筆土地，亦係援此目的，及相同模式，自始投資人（人數未達11人）即合意分作11個股份，每人股份以1.75/11（1.75股）、1.5/11（1.5股）、1.25/11（1.25股）、1/11（1股）不等，此與土地持分約定或登記方式大不相同，顯係成立以「股份表彰權利」之契約，故兩造就本件合資土地非成立借名登記，而係由全體合資人合資購買土地，預備進行合夥事業，而成立之共同出資無名契約，共同成立以投資土地為標的之類似合夥無名契約，其契約內容及權利義務，依各全體合資人間之明示或默示合意，應包含共同購地預備進行不動產開發興建事業；為利開發興建，約定以被上訴人2人名義登記為合資土地所有人；且於不動產開發興建事業實際進行前，由被上訴人2人實際管理合資土地及不動產開發事業之相關事宜。並以「股份比例」為彼此權利義務行使負擔之依據，在投資標的土地達到投資目的或決定結束投資並完成結算後，投資人間始依股份比例為利益分配。而本件係因當時同時進行者尚有東湖、新店土地，東湖土地價值較好、購買意願也較高故先進行，新店土地也同步進行，所以同時間新莊土地就沒有去申請等語（見原審卷第17、118頁、本院更審卷第47、60、62頁），應較上訴人所稱兩造間乃單純合資購地而成立借名契約云云為可採。
按，基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容，且不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約亦無不可。又依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院18年上字第127號判例、18年上字第484號判例意旨參照）。本件依前所述，兩造與其他合資人於76、77年間成立之系爭合資證明書及系爭合購約定書，其性質應係強調資合（即前開文書所稱之「股」或附件明細所載之「股份」）權利義務關係之合資無名契約，即投資人合資購進土地，約定按「股份」比例計算，以確保該土地產權之完整性，期在後續土地開發興建房地出售、土地價高轉售，抑或其他有利處分，以謀取共同利益，再按合資股份比例結算、分配獲利。其法律性質實較近於合夥契約關係，而非單純之合資購地所成立借名契約，僅因簽約時尚未特定該等合資土地之實際運用方式，故就上情未予明載（此由前揭後續作為建案使用之東湖合資土地，其合資購地證明書亦未記載上情可證），但仍基於統一管理之便，「投資人全體」乃於據以成立合資關係之系爭合資證明書及系爭合購約定書中，同時約明（全體）均同意以少數特定合資人之名義登記產權。此項約定登記事項，應屬該合資無名契約之約定內容一部，是被上訴人與各合資人（含上訴人）間並無各別之借名關係存在，應係受系爭合資證明書、系爭合購約定書所示「合資人全體」之共同指定，而為該合資土地之登記名義人。準此，上訴人自不得依借名契約之法律關係，向被上訴人主張終止契約，亦不得悖於前述合資契約之投資人約定合資購進土地並按「股份」比例計算，以期確保該土地產權之完整性，並基於統一管理之便，共同指定以少數特定合資人之名義登記產權之本旨，而單獨向被上訴人請求移轉按其投資比例（股份比例）計算之系爭土地應有部分，洵堪以認。從而，上訴人雖另引被上訴人於前述自訴案中其辯護人曾稱系爭土地確係借名在被上訴人，只是借用其等名義為登記等語，可證兩造間確係成立借名契約法律關係云云，惟關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，係屬法律適用之範圍，當事事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官依據法律獨立審判職責之法律適用問題，不受當事人主張或陳述之拘束（最高法院99年度臺上字第1422號、101年度臺上字第1345號民事裁判意旨參照）。兩造與其他合資人簽署系爭合資證明書及系爭合購約定書，應係成立前述強調資合（股份比例計算）權利義務關係之合資契約之無名契約，業經本院審認如上，則上訴人仍執此為辯，自無可採。
末查，本件兩造係分別與賴義養等5人、蔡栢欽等4人書立系爭
合資證明書、系爭合購約定書，約定合資購買合併前上開6筆土地，並均按「股份」比例計算，各共計11股，上訴人之出資（股份）比例均為1股，即11分之1，並分別經該證明書及約定書所示投資人全體之同意，共同指定以被上訴人為登記名義人等情，業如前述。審諸系爭合資契約書、系爭合購約定書係分於76年12月29日、77年7月20日所成立，各出資之當事人、出資比例及購買之土地地號雖屬相近，然仍有不同，自屬兩份不同之契約，其契約當事人之權利義務關係應各自獨立，除經各該契約當事人全體同意，尚不得逕將兩者混而為一。是被上訴人雖另辯稱各該合資人購入前述合資土地時，約定合資土地之處分以「少數服從多數」方式決議，其後該等土地基於前述投資目的經伊等申請合併整編為系爭土地及97地號土地，合併後兩筆土地之出資人完全相同，嗣上訴人於90年間另因新店合資土地與其他投資人發生糾紛而交惡，93、94年間政府適實施土地移轉增值稅減半優惠措施，部分出資人欲售地取回資金，因此開會決議將97地號土地按市價以每坪24萬元出售予賴義養，並於94年1月18日另簽訂系爭協議書，約定願繼續合夥開發土地之出資人將股份移轉至系爭土地上，無意願繼續合夥關係者（即上訴人及何國賓、陳兩全、賴義養等人）股份全部移轉至97地號土地，並出售土地取回資金，核算並扣除相關負擔後上訴人可分配1,590萬9,766元，已通知領取，其應不得再就系爭土地為權利主張等語，並舉系爭協議書（見本院前審卷第53至57頁），及證人賴義養、陳國明證述為佐。然前開「少數服從多數」之議決約定，應屬契約重要約定事項，系爭合資證明書、系爭合購約定書中就此均無記載，是否果有此約定，已非無疑。且於前述刑事自訴案中證人賴義養證稱：當初8個人合資購買土地，對於將來土地賣、建的決定說好少數服從多數，以股權數決定等語（見原審卷第145頁）、證人蔡栢欽證稱：當時合資購買土地時，講好土地的管理、處分是少數服從多數，照出資比例或人數都沒有關係，伊只有一點點股份，所以沒有什麼意見等語（見本院前審卷第100頁）；另證人陳國明於本院前審中則證稱：出資人沒有特別講以股份數多數決，但其他土地慣例是依股份數多數決等語（見本院前審卷第148頁反面），可知渠等所稱「少數服從多數」約定之作成及計算方法，證述內容亦有所差異。參以兩造均不爭執上訴人於前揭94年1月會議召開時並未到場，被上訴人與其餘合資人為前述決議內容時，亦於系爭協議書中載稱「本協議書縱有部分合資人未為簽名確認，惟若已得所有面積達3分之2以上合資人同意簽認，則依土地法之規定，本協議書之約定仍生法律效力，合資人均應受本協議書之拘束」（見原審卷第27頁），顯係主張該「少數服從多數」議決方式實係本於土地法（第34條之1）規定而為之，則全體合資人間如早有被上訴人或證人所稱議決方式之約定存在，又何以僅單引土地法有關土地共有人處分共有物之規定為據？足見被上訴人此部分舉證猶有不足，尚難逕採。則前述兩份各自獨立之合資契約關係，既未經各全體合資人之同意（即上訴人之事前同意或事後追認），而議決將原有之兩份出資變更為系爭協議書之約定，並將上訴人就系爭土地之出資比例亦移至97地號土地，再按協議書記載之比例分配出售97地號土地之價金予上訴人，得否認對其已合法生效，而認上訴人就系爭土地之合資關係業因此歸於消滅，容非無疑。惟承前所述，兩造與其他合資人前就系爭土地及97地號土地分別簽立系爭合資證明書、系爭合購約定書，其所成立者均係強調資合（股份比例計算）權利義務關係之合資契約之無名契約，該約定登記事項係屬合資契約約定內容之一部，被上訴人與各合資人（含上訴人）間並無各別之借名關係存在，渠等係受系爭合資證明書、系爭合購約定書所示「合資人全體」之共同指定，而為該合資土地之登記名義人。是上訴人依借名契約之法律關係，以本件起訴狀繕本之送達，向被上訴人主張終止借名契約，並類推適用民法第541條第2項及依同法第767條第1項前段、第179條等規定，請求被上訴人應移轉系爭土地應有部分予伊，仍屬無據。
綜上所述，上訴人於原審本於民法第767條第1項前段及終止借
名契約後類推適用民法第541條第2項規定，及本院追加併依民法第179條規定請求被上訴人應將系爭土地應有部分各22分之1（合計11分之1）移轉登記予上訴人，非屬正當，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持）。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴（即追加第179條規定為本件請求權基礎部分），亦為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年4月25日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官陳婷玉法官林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年4月26日
書記官黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。