裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審訴字第1188號刑事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度審訴字第1188號
102年度審訴字第1735號102年度審訴字第2036號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張國閔上列被告因違反毒品危害防制條例案件，由檢察官分別提起公訴（102年度偵字第12730號、102年度毒偵字第1047號、第3729號、第3915號），經本院合併審理，嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文張國閔犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑；應執行有期徒刑伍年，扣案驗餘之第一級毒品海洛因玖包（含包裝袋玖個，合計淨重叁拾貳點壹柒公克，驗餘淨重共叁拾貳點壹伍公克）又捌包（含包裝袋捌個，合計淨重拾叁點捌壹公克，驗餘淨重共拾叁點陸柒公克）又伍包（含包裝袋伍個，合計淨重拾玖點零玖公克，驗餘淨重共拾玖點零肆公克）、驗餘之第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋伍個，淨重共叁拾叁點叁伍伍公克，驗餘淨重共叁拾叁點貳陸壹陸公克）又貳包（含包裝袋貳個，毛重共伍點貳伍公克，驗餘毛重共伍點貳叁玖陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、張國閔前因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2878號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以88年度毒聲字第3324號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以88年度毒聲字第6833號裁定停止戒治，於民國88年11月20日停止戒治出所，並付保護管束，迄至89年6月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第342號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年內之91、92年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2821號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第3088號裁定停止戒治，於92年11月
6日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於93年1月9日因法律修正報結，並經本院以92年度訴字第78
9號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。再因①施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第15號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定（該案經羈押21日）；②施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3015號、第3334號判決分別判處有期徒刑8月、5月、8月、5月，應執行有期徒刑1年8月確定；③施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3331號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；④施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3161號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月確定；⑤施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1393號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定。上開①、②（其中有期徒刑8月、5月）所示之罪刑，嗣經本院以100年度聲字第279號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月確定（下稱「應執行刑A」）；上揭②（其中有期徒刑8月、5月）、③、
④、⑤所示之罪刑，嗣經本院100年度聲字第279號裁定定應執行刑有期徒刑3年6月確定（下稱「應執行刑B」）。
自97年10月22日起入監執行「應執行刑A」，經折抵羈押日數21日，執行指揮書執行完畢日期為99年3月31日（於本案構成累犯），旋自翌日即4月1日起接續執行「應執行刑B」，並於101年6月28日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄102年8月13日「應執行刑B」方縮刑期滿。詎仍不知悔改，竟分別於附表所示之犯罪時間、地點及方式，為各該之犯行。嗣先後於附表「查獲經過」欄所示之時間、地點，為警查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局、桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、證據名稱：
（一）被告張國閔於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之自白。
（二）如附表「證據」欄所示之證據。
三、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告張國閔所為，就附表編號一部分，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，至其施用第一、二級毒品之低度行為，應各為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為吸收，均不另論罪。被告係一次取得而同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，屬一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷，檢察官認應予分論併罰，容有誤會。次就附表編號二部分，則犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。復就附表編號三部分，為犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，至其施用第一級毒品、持有為供該次施用之第二級毒品之低度行為，各應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品之高度行為吸收，皆不另論罪。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告前因①施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第15號判決分別判處有期徒刑7月、
4月，應執行有期徒刑9月確定（該案經羈押21日）；②施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3015號、第3334號判決分別判處有期徒刑8月、5月、8月、5月，應執行有期徒刑1年8月確定；③施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3331號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；④施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3161號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月確定；⑤施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1393號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定。上開①、②（其中有期徒刑8月、5月）所示之罪刑，嗣經本院以
100年度聲字第279號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月確定（「應執行刑A」）；上揭②（其中有期徒刑8月、5月）、③、④、⑤所示之罪刑，嗣經本院100年度聲字第279號裁定定應執行刑有期徒刑3年6月確定（「應執行刑B」）。自97年10月22日起入監執行「應執行刑A」，經折抵羈押日數21日，執行指揮書執行完畢日期為99年3月31日，旋自翌日即4月1日起接續執行「應執行刑B」，執行中經合併計算已執行期間而於101年6月28日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄102年8月13日方縮刑期滿，惟其於假釋中之101年8月間再犯施用第一級、第二級毒品罪，於
102年4月17日經本院以101年度審訴字第1674號判決各判處有期徒刑10月（2罪）、7月（2罪），應執行有期徒刑
2年6月碓定，前述假釋亦遭撤銷等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份在卷可參。雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日101年6月28日既已在「應執行刑A」執行指揮書原定執行完畢日期99年3月31日之後，則「應執行刑A」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之權便所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之措施，遂使業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係「應執行刑B」經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），準此，則被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件5五罪，悉為累犯，均應依法加重其刑。又查，就本件附表編號三之施用第二級毒品犯行，固係因被告於警詢時自首該犯情方為警循線查獲，有桃園縣政府警察局刑事警察大隊103年1月27日桃警刑大二字第0000000000號函附之員警職務報告存卷為據，第查，於審理中被告因逃匿經本院發布通緝後，才於103年1月7日為警緝獲歸案，有通緝書、警製通緝案件移送書各1份為憑，核此要與刑法第62條前段所定「對於未發覺之罪自首而受裁判者」之「受裁判」此一要件有間，自未能依該規定減輕其刑，應予敘明。爰審酌被告持有第一級毒品海洛因純質淨重分別達25.49公克、11.17公克，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達33.3216公克，數量不少，犯行所可能潛藏衍生之危害非可等閒視之，再其前已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，更曾因施用第一級、第二級毒品之犯行屢經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行後蒙獲假釋之寬典，或甫經判決確定，詎尚不知省惕，未能記取訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，然衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，再其事後始終坦認犯行無隱，態度尚佳等情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑，暨定其應執行刑。
四、如附表「查獲經過」欄所示之時、地為警查獲時扣案之驗餘物，分別為第一級、第二級毒品，復各與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於與各該物相關之罪行所諭知之主刑項下，併予宣告沒收銷燬之。至被告於附表編號一「查獲經過」欄所示之時、地為警查獲時另扣案之MOTOROLA行動電話1支，並無證據可認與被告所犯該編號所示之犯行有關，復非違禁物，於本案自不得為沒收之諭知，末此敘明。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中華民國103年3月19日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡紫凌中華民國103年3月19日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────┬───────────────┬─────────┐│編號│犯罪時間、地點及方式│查獲經過│主文欄│├──┼──────────────────┼───────────────┼─────────┤│一│張國閔明知海洛因及甲基安非他命係毒品│嗣因張國閔遭臺灣桃園地方法院檢│張國閔持有第一級毒││︵│危害防制條例所列之第一、二級毒品，不│察署發布通緝，經警於102年2月8│品純質淨重十公克以││102│得持有及施用，竟基於持有第一級毒品純│日下午5時10分許，在桃園縣觀音│上，累犯，處有期徒││年│質淨重10公克以上及持有第二級毒品○○○鄉○○路○○○巷前查獲，並在其隨│刑貳年捌月，扣案驗││度│淨重20公克以上之犯意，於102年2月6│身包包內，查獲第一級毒品海洛因│餘之第一級毒品海洛││審│日晚上8時許，在新北市○○區○○路某│8包（合計淨重30.02公克，純質│因玖包（含包裝袋玖││訴│處，以新臺幣（下同）285,000元之代價│淨重共24.69公克，驗餘淨重共30│個，合計淨重叁拾貳││第│，向某真實年籍、姓名不詳綽號「寶哥」│.00公克）、第一級毒品海洛因1│點壹柒公克，驗餘淨││1188│之成年男子，同時取得第一級毒品海洛因│包（淨重2.15公克，純質淨重0.80│重共叁拾貳點壹伍公││︶│9包及第二級毒品甲基安非他命5包而持│公克，驗餘淨重2.15公克）、第二│克）及第二級毒品甲│││有之。張國閔於前開持有第一級毒品海洛│級毒品甲基安非他命5包（淨重共│基安非他命伍包（含│││因、第二級毒品甲基安非他命期間，復基│33.3550公克，純質淨重共33.321│包裝袋伍個，淨重共│││於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲│6公克，驗餘淨重共33.2616公克│叁拾叁點叁伍伍公克│││基安非他命之犯意，於102年2月8日中│）。後經其同意採尿送驗後，呈嗎│，驗餘淨重共叁拾叁│││午12時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷│啡及安非他命類陽性反應，始確悉│點貳陸壹陸公克）均│││20號2樓住處，分別以將海洛因摻入香菸│上情。│沒收銷燬之。│││及利用玻璃球燒烤甲基安非他命之方式，│││││施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基│││││安非他命各1次。││││├─┬────────────────┴───────────────┴─────────┤│││①自願搜索同意書、台北市政府警察局中山分局搜索扣押、筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收││││據、扣押物品清單、扣案毒品照片14張││││②尿液採樣書、法務部調查局濫用藥物實驗室102年4月11日調科壹字第00000000000號鑑定書│││證│、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心102年3│││據│月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書││││③台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢驗報告）││││④扣案第一級毒品海洛因8包（合計淨重30.02公克，純質淨重共24.69公克，驗餘淨重共30.0││││0公克）、第一級毒品海洛因1包（淨重2.15公克，純質淨重0.80公克，驗餘淨重2.15公克）││││、第二級毒品甲基安非他命5包（淨重共33.3550公克，純質淨重共33.3216公克，驗餘淨重││││共33.2616公克）│├──┼─┴────────────────┬───────────────┬─────────┤│二│張國閔基於施用第一級、第二級毒品之犯│嗣於102年8月14日下午3時30分│張國閔施用第一級毒││︵│意，於102年8月14日中午12時許，在桃│許，駕駛車號000-0000號自用小客│品，累犯，處有期徒││102│園縣觀音鄉○○巷00弄00○00號住處，分│車外出時，在其上開租屋處前，因│刑拾壹月，扣案驗餘││年│別以將海洛因摻入香菸及利用玻璃球燒烤│見員警趨前盤查，乃畏罪衝撞後棄│之第一級毒品海洛因││度│甲基安非他命之方式，施用第一級毒品海│車逃逸，經追捕搜尋始於約1公里│捌包（含包裝袋捌個││審│洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。│外之灌溉用圳溝旁為警捕獲，並在│，合計淨重拾叁點捌││訴││其所棄上開車輛前之地面，扣得其│壹公克，驗餘淨重共││字││棄置之施用後所剩第一級毒品海洛│拾叁點陸柒公克）均││第││因8包（合計淨重13.81公克，純│沒收銷燬之；又施用││1735││質淨重共7.68公克，驗餘淨重共13│第二級毒品，累犯，││號││.67公克）、第二級毒品甲基安非│處有期徒刑捌月，扣││︶││他命2包（合計毛重5.25公克，驗│案驗餘之第二級毒品││││餘毛重5.2396公克）。嗣經其同意│甲基安非他命貳包（││││採尿送驗後，確呈嗎啡及安非他命│含包裝袋貳個，毛重││││類陽性反應，始確悉上情。│共伍點貳伍公克，驗│││││餘毛重共伍點貳叁玖│││││陸公克）均沒收銷燬│││││之。││├─┬────────────────┴───────────────┴─────────┤│││①桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清││││單│││證│②桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、扣押物品及現場照片16張│││據│③台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢驗報告）、台灣檢驗科技股份有限公司││││濫用藥物檢驗報告（藥物檢驗報告）、法務部調查局濫用藥物實驗室102年9月24日調科壹字││││第00000000000號鑑定書││││④扣案第一級毒品海洛因8包（合計淨重13.81公克，純質淨重共7.68公克，驗餘淨重共13.67││││公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（毛重共5.25公克，驗餘毛重共5.2396公克）。│├──┼─┴────────────────┬───────────────┬─────────┤│三│張國閔明知海洛因係毒品危害防制條例所│嗣於102年9月3日下午3時許，│張國閔持有第一級毒││︵│列之第一級毒品，不得持有及施用，竟基│為警在桃園縣中壢市○○○路○段│品純質淨重十公克以││102│於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之│119號前查獲，並扣得左揭其購入│上，累犯，處有期徒││年│犯意，於102年9月3日凌晨5時許，在│且經施用後所剩之第一級毒品海洛│刑壹年貳月，扣案驗││度│新竹縣○○鄉○○○道附近，以約3萬元│因5小包（合計淨重19.09公克，│餘之第一級毒品海洛││審│之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「坤哥│純質淨重共11.17公克，驗餘淨重│因伍包（含包裝袋伍││訴│」之成年男子購得純質淨重逾10公克之海│共19.04公克），嗣經其同意採尿│個，合計淨重拾玖點││字│洛因5小包而持有之；復基於施用第一、│送驗後，確呈鴉片類及安非他命類│零玖公克，驗餘淨重││第│二級毒品之犯意，於102年9月3日上午│陽性反應，始確悉上情。│共拾玖點零肆公克）││2036│10時許，在桃園縣觀音鄉愛一巷26弄63衖││均沒收銷燬之；又施││號│23號居處內，分別以將海洛因摻入香菸及││用第二級毒品，累犯││︶│利用玻璃球燒烤甲基安非他命之方式，施││，處有期徒刑捌月。│││用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安│││││非他命各1次。││││├─┬────────────────┴───────────────┴─────────┤│││①本院搜索票、桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收││││據、扣押物品清單、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、「尿液」│││證│初步鑑驗報告單、「毒品」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（│││據│尿液檢驗報告）、法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月2日調科壹字第00000000000號鑑定││││書及照片10張││││②扣案海洛因5包（合計淨重19.09公克，純質淨重共11.17公克，驗餘淨重共19.04公克）│└──┴─┴──────────────────────────────────────────┘