裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第457號刑事判決
裁判日期：民國112年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第457號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林永灝選任辯護人簡靖軒律師
趙元昊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第60529號），本院判決如下：
主文林永灝共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、林永灝知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳暱稱「 艾斯可巴 」之成年人，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由「艾斯可巴」於民國111年11月16日4時57分許，以通訊軟體WECHAT（微信）與 林律言 聯繫，林律言向「艾斯可巴」洽購毒品咖啡包，並相約在新北市○○區○○路000號前看貨、議價。「艾斯可巴」隨即指示林永灝攜帶裝有附表編號1所示毒品咖啡包9包及殘渣袋1個之信封袋前往上址與林律言見面。林永灝遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上址，待林律言上車後，林永灝旋將裝有附表編號1所示毒品咖啡包9包及殘渣袋1個之信封袋交予林律言，供林律言檢視，以決定購買之數量及價格，惟林律言未及拆封檢視亦未洽談價格之際，即為警當場查獲而未完成交易，並當場扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告林永灝於本院審理中坦承不諱（見本院卷第122頁），核與證人林律言於偵查及審理中之證述情節大致相符（見偵卷第17-26、101-104頁、本院卷第100-113頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話內容翻拍照片、通話紀錄翻拍照片、監視器畫面翻拍照片、臺北榮民總醫院112年1月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、勘驗報告、內政部警政署刑事警察局112年3月9日刑鑑字第1120029241號鑑定書等件附卷可稽（見偵卷第27-31、41-51、89-95、151、191頁），並有附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。查被告於審理中供稱：「艾斯可巴」說我幫忙送毒品咖啡包去給客人，下次我向「艾斯可巴」買毒品，會算我便宜一點等語（見本院卷第118頁），足認被告主觀上應有販賣毒品咖啡包以營利之意圖無訛。
(三)公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。惟按毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。（最高法院109年度台上字第1041號判決參照）。又販賣毒品犯罪行為之完成與否，係以標的物是否交付，作為區分既、未遂之標準，而所謂交付，係指對於物之處分而言，即將毒品之法律上或事實上之處分權限及占有移轉予相對人之行為，若僅係將物「提交」予相對人觀看，尚未至移轉（處分）之階段，則僅係提交人對該物之支配力一時弛緩，不能認業已交付（此有最高法院33年上字第1134號判決意旨可供參考）。經查：
1.證人林律言於警詢時證稱：我以電話聯繫「艾斯可巴」要買毒品咖啡包，當時只有約定交易地點，因為在電話裡不能講太多，所以沒有討論到要買多少。之後對方抵達後通知我下樓，我就上了被告的車，被告將一個信封袋交給我，我和被告還沒說多少錢，也沒有將價金交給被告，我連信封袋內的內容物都還不知道，警察就出現了等語（見偵卷第17-26頁）；其於偵查中證稱：當時我向「艾斯可巴」聯繫購買毒品咖啡包，我表示我大概需要10杯，「艾斯可巴」和我約交易地點，表示抵達現場再談交易細節，因此還沒談到要以多少錢買。對方抵達後通知我下去，我上了被告的車，被告將1包用信封袋裝的東西給我，我隨即放進口袋內，還沒打開確認內容物，也還沒談到交易金額和付錢，警察就來了等語（見偵卷第101-103頁）；其於審理中證稱：當日我和「艾斯可巴」聯繫要買毒品咖啡包，電話中沒有提到要購買的數量和金額，因為「艾斯可巴」表示見面再談。之後「艾斯可巴」通知我下樓，我上了被告的車後，被告將裝有毒品咖啡包的信封袋交給我，我收下的那一刻，還來不及打開確認內容物，數量、金額都還沒有和被告談，警察就來了；我之前和「艾斯可巴」買過毒品咖啡包，都是見面後再確認交易數量和金額等語（見本院卷第100-113頁）。徵之證人林律言於警詢、偵查及本院審理時所證述之情節相一致，於偵查及本院審理中已具結擔保證詞之真實性，且其與被告素不相識，業據其於偵查及審理中證述明確（見偵卷第103頁、本院卷第113頁），衡情當無虛構事實誣陷或迴護被告之動機或必要，是其上開證詞，自值採信。
2.參以證人林律言與艾斯可巴於111年11月16日4時57分許之通訊內容顯示：「林律言：還是857？艾斯可巴：對。林律言：呃呃好吧。艾斯可巴：恩。有換再跟你說。林律言：嗯。
」；於111年11月17日1時47分至3時2分許之通訊內容顯示：
「林律言：（語音通話）。林律言：（取消通話）按到。艾斯可巴：等我。林律言：嗯。艾斯可巴：16分鐘後到。林律言：嗯。艾斯可巴：到。林律言：我下去。」，有通訊軟體對話內容翻拍照片附卷可稽（見偵卷第41-45頁）。觀諸上開對話內容，證人林律言僅有向「艾斯可巴」詢問毒品咖啡包之外包裝袋是否載有「857」字樣，以及確認是否已抵達約定之交易地點，未見雙方討論交易之毒品咖啡包數量及價金，此與證人林律言前揭所證，「艾斯可巴」與其相約見面再洽談交易細節等情相符。 佐以 證人林律言於111年11月17日3時3分許坐上被告駕駛之車輛，於同日3時10分許即為警查獲，有監視器畫面翻拍照片及警詢筆錄可憑（見偵卷第12、95頁），足認證人林律言與被告相處期間甚短，當日亦未自被告處扣得毒品價款，有扣押物品目錄表可稽（見偵卷第31頁），是證人林律言所證，被告將裝有附表編號1所示毒品咖啡包9包及殘渣袋1個之信封袋交予證人林律言供其檢視，其未及拆封檢視，亦未洽談價格、交付價金即為警查獲，應屬非虛。
3.依上各情，被告意圖營利，基於販賣毒品以牟利之犯意，著手提交毒品咖啡包予證人林律言看貨時，即遭查獲，因議價尚未完成，致未完成交易，應屬未遂。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告就本案犯行與「艾斯可巴」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)刑之加重減輕
1.被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因遭員警查獲不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告依「艾斯可巴」之指示攜帶毒品咖啡包前去供證人林律言檢視，以決定是否要購買及其價格、數量，而著手販賣第三級毒品，販賣次數僅有1次，對象亦僅為1人，且其著手販賣如附表編號1所示毒品咖啡包9包，經鑑驗確認其中第三級毒品總純質淨重僅1.06公克（見偵卷第191頁），數量甚微，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，且本案犯行仍屬未遂，尚未發生實害，是本院斟酌被告犯罪情狀，再與所犯之罪刑度衡酌，認被告依未遂犯減輕後，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，認有情堪憫恕之處，爰就被告犯行依刑法第59條之規定遞予酌減其刑。並依刑法第70條規定遞減之。
(四)爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，著手販賣毒品咖啡包，幸經員警及時查獲而未能交易成功，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品咖啡包之數量、內含之毒品種類及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，復斟酌被告終能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述高職畢業之教育程度，目前打零工維生，月收入約新臺幣1至2萬元，需扶養母親及哥哥，經濟狀況欠佳（見本院卷第125頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)至辯護人雖請求給予被告緩刑。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟考量被告行為時年滿22歲，且為高職畢業之教育程度，對於政府長年宣導毒品危害人體健康甚鉅，且戒除不易，如任令流通，將對施毒者自身、家庭及社會秩序造成嚴重危害，故予嚴厲禁絕等情，自難諉為不知。又被告自陳本案毒品咖啡包為其先前向「艾斯可巴」購得（見本院卷第118頁），是其明知「艾斯可巴」係以販賣毒品咖啡包為業，竟僅因「艾斯可巴」允諾未來被告再次購買毒品時給予優惠，遂聽從「艾斯可巴」之指示著手本案犯行，置他人身體健康及社會秩序於不顧，本不宜輕縱。又被告僅因上開誘因即犯本案，可見其法治觀念薄弱，其犯罪誘因難以完全杜絕，販賣毒品之犯罪又具有相當之隱密性，查緝不易，在利益驅使下即容易鋌而走險再次犯罪，若被告僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其心生警惕而阻絕再犯。佐以被告於警詢、偵查及本院準備程序中均否認犯行且飾詞辯解，直至本院審理時始坦承犯行，難認其犯後有真誠之悔意。是本院認其所受刑之宣告並無暫不執行為適當之情，爰不併為緩刑之宣告。辯護人所請，尚無所據。
四、沒收
(一)扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包9包，含有第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院112年1月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、勘驗報告、內政部警政署刑事警察局112年3月9日刑鑑字第1120029241號鑑定書等件附卷可稽（見偵卷第151、181-183、191頁），為被告本案共同販賣第三級毒品未遂罪所查獲之毒品，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又附表編號1所示殘渣袋1個，雖未經鑑定是否含有第三級毒品成分，然該殘渣袋與前揭毒品咖啡包9包為被告一併提交予證人林律言檢視，以決定購買之數量及價格，業據認定如前，堪認係供被告著手共同販賣第三級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
(二)扣案如附表編號2所示行動電話，為被告所有，用以與「艾斯可巴」聯繫交易毒品所用，為被告於審理中所承認（見本院卷第118-119頁），並有勘驗報告可佐（見偵卷第181-183頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國112年8月24日
刑事第十庭審判長法官連雅婷
法官陳宏璋
法官黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊孟凱中華民國112年8月24日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物及數量備註1(1)毒品咖啡包9包(1)毛重：32.2088公克、淨重：21.6014公克、取樣量：0.2629公克、驗餘量：21.3385公克(2)檢出4-甲基甲基卡西酮(3)推估驗前總純質淨重約1.06公克(2)殘渣袋1個未經鑑定2IPHONE廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）