裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第11號民事判決
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上易字第11號上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺
（送達代收人 林暐修 訴訟代理人 李育昇 律師被上訴人 劉瀞鎂 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年11月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第921號）提起上訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。
經查被上訴人持法院拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，聲請原審執行法院101年度司執字第102419號拍賣抵押物事件對訴外人 江麗玉 即 劉江麗玉 所有坐落臺南市○○區00000○地號土地實施強制執行；上訴人另以江麗玉積欠債務，聲請同法院102年度司執字第34410號給付借款事件強制執行，而併案執行。嗣拍定後於102年6月27日製作分配表，定同年7月26日實行分配。上訴人於同年7月9日具狀對於被上訴人所受系爭分配表次序3執行費、次序6抵押債權本息之受償金額91萬7795元聲明異議，被上訴人於同年7月17日具狀為反對之陳述，惟上訴人已於同年月15日提起本件分配表異議之訴等情，有該等執行事件卷可按，上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人江麗玉邀同訴外人 劉木圍 向原債權人第一商業銀行股份有限公司借款， 嗣伊 受讓銀行該借款債權，因江麗玉未依約清償，乃於102年4月持原審執行法院99年度司執字第408號債權憑證聲明參與分配，經與被上訴人之執行事件併案執行。否認被上訴人就訴外人江麗玉所有坐落臺南市○○區00000○地號土地，於86年10月9日設定抵押權所擔保債權金額為60萬元（清償期為87年4月8日）存在，又若存在而江麗玉均未清償，何以被上訴人歷經15年，皆未拍賣抵押物求償，與常理不符，故江麗玉應有正常攤還，抵押債權不存在或顯少於60萬元。被上訴人自應舉證證明所抗辯有系爭抵押債權存在之事實。證人 李黃素美 、 楊秀氣 互為好友，李黃素美與被上訴人有姻親關係，所稱有見被上訴人交付60萬元現金之證詞不可採。對該鉅款何以未採社會常態以匯款方式交付江麗玉，與市場交易習慣不符。縱被上訴人確有借款，因系爭抵押權所擔保之債權之本票債權，已罹消滅時效，爰代位江麗玉向被上訴人行使時效抗辯，系爭抵押權亦因擔保之債權請求權消滅時效完成後5年間不行使而消滅，是被上訴人遲至100年間聲請拍賣抵押物，應認系爭抵押權業已消滅，被上訴人不得受償拍賣所得，爰依強制執行法第41條第1項規定訴請剔除分配表次序3、次序6被上訴人應受分配額，改分配予上訴人。原審為伊敗訴判決，尚有未洽，上訴聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡臺灣臺南地方法院101年度司執字第102419號拍賣抵押物
強制執行事件，於102年6月27日製作之分配表，其中次序
3、次序6應受分配之執行費及第一順位抵押權債權原本60萬元分配金額加計利息，共計分配金額為91萬7795元，應予剔除，不得列入分配，應改分配予上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：伊係因債務人江麗玉尋找金主借款，輾轉託同住台南市玉井區之楊秀氣、伊親戚李黃素美介紹，始同意借款60萬元，並經土地代書將其所有坐落臺南市○○區00000○地號土地之抵押權設定契約書送玉井地政事務所辦理登記，即自臺南市歸仁區農會領款、及家中現金計60萬元，偕同李黃素美、楊秀氣，在訴外人 江國榮 代書處交付予江麗玉，再由江麗玉簽發系爭同額本票及12張金額各1萬3200元之利息本票予被上訴人，惟江麗玉僅支付3個月利息，故被上訴人仍執有9張支付利息之本票及系爭本票。債務人江麗玉逾期未清償，因其常說要還錢，伊拖15年才聲請法院拍賣抵押物，與常情無違，更不能因而認為抵押債權不存在。伊係本於江麗玉借款60萬元拍賣抵押物行使抵押權，原審駁回請求，並無不合等語，資為抗辯。答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於86年10月9日就訴外人江麗玉即劉江麗玉（下
稱江麗玉）所有坐落臺南市楠西區420-3、420-4、420-5、420-6、420-7地號土地（下稱系爭土地），設定登記新台幣（下同）60萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），並於抵押權設定契約書特別約定要另立借據、票據或其他憑據。而於民國101年10月15日持原審法院101年度司拍字第308號拍賣抵押物裁定及其確定證明書（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，聲請原審法院101年度司執字第102419號拍賣抵押物事件實施強制執行（下稱系爭執行事件）系爭土地。
㈡上訴人以江麗玉積欠債務，於102年4月持原審法院99年度
司執字第408號債權憑證聲請原審法院102年度司執字第34410號給付借款事件強制執行，而與系爭執行事件併案強制執行。
㈢系爭土地業經系爭執行事件拍賣，並由上訴人聲明承受。
嗣原審法院民事執行處於102年6月27日製作系爭執行事件之分配表（下稱系爭分配表），分配表中列明被上訴人受分配次序3執行費1萬4200元、次序6第一順位抵押權之本金及利息共90萬3595元，總受分配金額91萬7795元；上訴人分配次序5併案執行費6千元、次序8借款債權原本80萬元，總受分配金額6千元，並定於同年7月26日實行分配。
㈣上訴人於分配期日前之102年7月9日具狀對於被告所受系
爭分配表次序3執行費1萬4200元、次序6第一順位抵押權之本金及利息共90萬3595元，受償金額合計91萬7795元聲明異議。於102年7月15日提起本件分配表異議之訴。
五、上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在且已罹時效，系爭分配表被上訴人受分配91萬7795元部分應予剔除，改分配給上訴人等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，本院查：
㈠被上訴人抗辯系爭土地於86年10月9日辦理抵押權設定登
記，嗣被上訴人於同年月14日攜帶其當日自歸仁農會領取之56萬0400元及家中現金3萬9600元，總計60萬元，偕同李黃素美、楊秀氣，在江國榮代書處交付60萬元借款予江麗玉，江麗玉乃簽發系爭本票及按月息2分2厘計算、面額各13,200元之利息本票12張予被上訴人，惟江麗玉僅支付3個月利息，被上訴人現尚執有支付利息之9張本票等情，業據被上訴人提出歸仁農會交易明細表、抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭本票各1件、利息本票9張為證（見原審卷第60-67頁），經核該現金來源、領款日期、抵押權設定契約書所載設定日期、借款金額、付息方法、本票開票日，均與被上訴人所述相符。
㈡參以：證人即被上訴人之舅媽李黃素美到庭證稱：我跟楊
秀氣是好朋友，楊秀氣說她有朋友即江麗玉需要借錢，剛好我先生親大姐的女兒就是被上訴人說有60萬元可以借，我就介紹被上訴人給楊秀氣，之後被上訴人在設定抵押的代書那裡交付60萬元，我在場有看到，我忘記當時我們有沒有算錢，時間太久了，但是我確定當時被上訴人有交付江麗玉60萬元等語（見原審卷第79-80頁）。證人楊秀氣亦到庭結證稱：我跟江麗玉、李黃素美是好朋友，但不認識被上訴人，我跟李黃素美說江麗玉有土地可以抵押借錢，李黃素美與被上訴人說好有土地抵押後，大家就約好去代書那裡寫契約、交錢，並設定抵押權。我有看到被上訴人拿了六捆的錢，就是銀行在捆錢的米色紙條束起來的，被上訴人、江麗玉有接到錢的人都有算錢，我沒有算錢，我忘記李黃素美有沒有算錢，借錢迄今印象已有十幾年了等語（見原審卷第80-81頁）。核證人之證詞與被上訴人前開抗辯及物證顯示之事實大致相符，應堪信實。
㈢又證人為親自見聞某事實之人，為不可代替之證據方法，
倘其所為證言經查證結果與事實相符，自不因該證人與當事人之一方有親屬、僱傭或好友關係即謂其證詞必不可採。本件證人李黃素美、楊秀氣之前開證詞，既與被上訴人所提歸仁農會交易明細表、抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭本票各1件、利息本票9張相符，且楊秀氣與李黃素美、江麗玉為好友關係，但並不認識被上訴人，衡情自無甘冒偽證之風險而為偏頗被上訴人之虛偽證述之理，則除有明確之反證外，自不能僅因李黃素美、楊秀氣互為好友，或李黃素美與被上訴人有姻親關係，即謂李黃素美、楊秀氣之證述不可採信。上訴人空言以證人李黃素美、楊秀氣為好友，李黃素美又為被上訴人之姻親，而爭執證詞真正，自無可採。
㈣再60萬元雖非小數，但多數為千元鈔，所占體積、重量應
屬有限，無攜帶困難或不便，被上訴人以60萬元現金交付借款，尚屬合理，並無上訴人所稱違反社會交易形態或習慣之情形。再以債權人行使權利之情況所在多有，除法律設有時效消滅制度以為限制外，自不能僅以債權人未行使或較緩行使權利，遽認其權利必屬不實，本件債權人雖經過將近15年始行使系爭抵押權，亦難因此推論本件借款為虛偽。又本件作證時與事實發生已相距15年，自不得苛責證人證詞應完全相符，上訴人以證人楊秀氣證稱所交付為以銀行米色紙條束起來的六捆鈔票，與被上訴人所稱「自農會領取56萬0400元及家中現金3萬9600元總計60萬元」，被上訴人並未稱有無以銀行米色紙條將零錢束成綑，縱或有此細節之差異，亦不得即謂證人證言全部不實，上訴人主張被上訴人未交付60萬元予 江麗月 ，亦無可採。
㈤被上訴人辯稱因李黃素美、楊秀氣之介紹，而同意借款60
萬元給提供系爭土地設定系爭抵押權擔保之江麗玉，伊在代書處當場交付60萬元予江麗玉，而收受江麗玉因而簽發系爭本票及12紙利息本票，應屬可採。上訴人以推測方法，未盡舉證之責，空言主張被上訴人交付系爭60萬元借款予江麗玉及設定系爭抵押權均屬不實云云，要無可採。
㈥上訴人主張縱被上訴人借款予江麗玉後，自87年間起迄
101年經過將近15年始行使系爭抵押權，江麗玉已經攤還系爭60萬元借款云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，尚難僅以被上訴人未積極行使其債權為由，即認債務人江麗玉應有部分清償，主張江麗玉之系爭抵押債權已不足60萬元云云，自無足取。
㈦再按請求權，因十五年間不行使而消滅；但法律所定期間
較短者，依其規定。利息給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條、第126條、第880條分別定有明文。再依票據法第22條第1項規定：票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。
⒈經查：被上訴人借款60萬元給提供系爭土地設定系爭抵
押權擔保之江麗玉，而收受江麗玉因而簽發系爭本票及12紙利息本票，如前所述。而由系爭抵押權設定契約之約定事項欄所載，亦可認定借款債權及票款債權均在系爭抵押權之擔保範圍，被上訴人自本於消費借貸之法律關係請求債務人江麗玉給付，得行使系爭抵押權獲償。
⒉本件被上訴人係執系爭拍賣抵押物裁定於101年10月15
日聲請系爭執行事件，被上訴人並於其民事強制執行聲請狀之事實及理由欄內表明：詳如執行名義所載，借款逾期不清償，利息借款後未曾繳納，因此請求強制執行拍賣抵押物等語，有被上訴人民事強制執行聲請狀附於系爭執行事件卷可按。在本件審理時，被上訴人均稱：
係就債務人江麗玉借款60萬元本息債權行使抵押權等語明確，是其借款返還請求權之消滅時效時間為15年。則被上訴人對江麗玉之系爭60萬元借款債權，自約定清償日之87年4月8日起至被上訴人聲請系爭執行事件之101年10月15日止，尚未逾15年之消滅時效。
⒊另被上訴人於系爭執行事件，有關利息係請求「自97年
5月29日起，至102年5月28日止」共5年，有被上訴人提出之民事債權人表示意見及聲請狀1件附於執行事件卷內可按，亦符民法第126條之時效規定。
⒋是上訴人主張代位債務人江麗玉抗辯被上訴人行使之系
爭本票債權已罹於消滅時效，系爭抵押權亦因民法第880條之規定而消滅，被上訴人不得受償拍賣所得云云，亦無可採。
六、本件上訴人就分配表次序3執行費1萬4200元之計算並未加爭執。另被上訴人於系爭執行事件表明：聲請系爭分配表之利息，自97年5月29日起至102年5月28日止共5年，按月息1分2厘（即年息14.4%）計算等語，亦有被上訴人於102年7月17日提出之民事債權人表示意見及聲請狀1件存於系爭執行事件卷內可按。依此計算，被上訴人行使系爭抵押權得優先受償之金額，除為系爭借款債權本金60萬元外，其5年利息金額為43萬2000元（即60萬元×0.144×5＝432,000元），共103萬2000元。系爭分配表次序6第1順位抵押權之利息計算：「期間，自86年10月15日起至102年5月28日，共計5705日，利息金額135萬0444元、分配比率46.3277%、不足額104萬6849元」部分之記載，雖與此有違，惟應屬原審法院民事執行處應依被上訴人「減縮系爭借款利息之請求為5年」之聲請，依職權或聲請更正系爭分配表之問題，非本件裁判之範圍。系爭分配表分配表次序6債權人即被上訴人第1順位抵押權之本金及利息，被上訴人所受分配金額90萬3595元，既尚低於被上訴人應受分配之103萬2000元，自無更正及改分配給上訴人之必要。
七、綜上所述，本件上訴人主張系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在或已減少，且已經消滅時效完成，被上訴人不得行使系爭抵押權云云，要屬無據。被上訴人抗辯系爭抵押債權及系爭抵押權均屬真正等情，應屬可採。從而，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求判決系爭分配表，其中次序3、次序6被上訴人受分配之執行費及第一順位抵押權債權原本60萬元分配金額加計利息，金額1萬4200元及90萬3595元，共計分配金額為91萬7795元，應予剔除，不得列入分配，應改分配予上訴人，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月11日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年3月11日
書記官陳昆陽