裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年交上訴字第773號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度交上訴字第773號上訴人即被告 林文山 上訴人即被告 王佩菁 上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度交訴字第96號中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第617號、107年度偵字第1599、8931號、107年度調偵字第308號），提起上訴，本院判決如下：
主文㈠原判決關於丙○○、乙○○共同恐嚇危害安全部分、丙○○施用第二級毒品部分及丙○○定應執行刑部分，均撤銷。
㈡丙○○、乙○○共同犯恐嚇危害安全罪，均累犯，各處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
㈢丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金
，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品大麻菸草壹包（驗餘淨重零點壹柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○與乙○○為男女朋友關係，乙○○因與胞弟甲○○素有怨隙，丙○○與乙○○竟共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於民國106年11月9日間，在臺南市○○區○○路0段00號0樓之0丙○○租屋處內，以丙○○口述、乙○○錄音之方式，錄製內容為「幹你娘老機掰，你叫她搬出來，我叫少年的去你高雄的家住」、「你老婆那個 蕭機 掰，幹你娘機掰， 林北 若沒有拿刀，幹你娘，刺給她破掉」、「林北乎你死無葬身之地」、「林北要給你三好加一好，死好」、「 朴子 ，林北一樣會過去，幹你娘，看你們漁塭多大間，你娘機掰，林北毒毒乎死」（均為臺語）之恐嚇錄音，再由乙○○於106年11月10日上午6時31分，在上開租屋處內，利用臉書帳號「林○○」將上開恐嚇錄音檔傳送予甲○○，甲○○於聽聞後因此心生畏懼，足生危害於其與家人生命、身體、財產之安全。
二、丙○○另基於施用第二級毒品大麻之犯意，於107年2月3日14時許，在臺南市○○區○○路○○號16樓之5居所內，以捲菸方式施用大麻1次。甫施用完畢，即經員警因聞到刺鼻菸味，而扣門查訪，丙○○在有偵查權限之機關或公務員尚未發覺前，主動向警方坦承施用大麻，並交付大麻菸草1包（驗餘淨重0.17公克）予警方查扣，且同意為警採尿送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應，始確認上情。
三、案經甲○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局及臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍：被告丙○○被訴肇事逃逸部分，上訴後經其撤回上訴，有撤回狀附卷可稽（本院卷第119頁），是本院審理範圍僅為被告2人恐嚇危害安全罪及被告丙○○施用第二級毒品部分，先予敘明。
二、恐嚇危害安全部分：㈠訊據被告丙○○、乙○○坦承有於前揭時地錄製前開內容之
錄音寄送予告訴人甲○○之事實，被告丙○○矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：這是我的口頭禪，我只是碎碎念，因為甲○○有打乙○○，所以我才會錄那段話，甲○○是職業軍人，而且他還有按讚，顯示出他不會害怕，我沒有恐嚇的意思云云（本院卷第106至107頁）；被告乙○○則於本院坦承犯行，供稱：當初為了家裡房子，我付出很多錢，後來我與甲○○起爭執，他有推我罵我，但我不想告他，不想他有前科，因為他是職業軍人，我生病都是丙○○照顧我，他也有出錢，我們是一時氣憤才錄音，我們與甲○○有和解了等語（本院卷第111頁）。
㈡經查：
⒈證人即告訴人 於警 詢證稱：106年11月10日6時31許在我家
接到手機FB訊息，FB訊息中是我姐姐乙○○的FB帳號「林○○」傳來兩段錄音，聲音內容是男子口音，我能分辨出來對方是我姐的男朋友，我不知道他叫什麼名字，只知道他的FB帳號為「林麥克」，對方以台語口音說「幹你娘老機掰，你叫她搬出來，出來吵架，我吃你夠夠拉，我叫少年的去你高雄的家住，你老婆，幹你娘機掰，我拿刀子給她刺破肚子，沒踩你在當軍人，幹你娘老機掰，林北要給你三好加一好，死好，幹你娘老機掰，朴子，看你那多大間， 林盃 尻尻乎死…」，因為我老婆目前懷有身孕，並且我老婆娘家在嘉義朴子，對方講的這些內容，造成我心生畏懼，擔心對方真的對我們家人有不法的行為。我不知道對方真實身分。對方動機應該是之前我姐乙○○與我發生爭執，我把她趕出去，她男友應該是對這件事情不滿，才傳訊息恐嚇我等語（警2卷第
5至6頁）。復於原審審理證稱：106年11月10日上午6時31分，我在高雄家中從手機臉書訊息接獲我姐姐傳來這兩通語音訊息，我聽到後個人是沒有影響，但是我老婆當時懷孕，如果她真的遭到不測，我能怎麼辦。當時我太太懷孕5個月。他這些話說一說其實都是其次，但他語音內容有說要拿刀子把肚子戳破，有涉及到他對沒有能力的孕婦這樣恐嚇。我知道，我身為一個老公、父親，我能怎麼想？我人生中一直都在軍中，如果我老婆跟小孩怎麼樣，我能怎麼辦。「你老婆那個蕭機掰，幹你娘機掰，林北若沒有拿刀，幹你娘，刺給她破掉」的部分會讓我擔心小孩跟太太安危。「林北要給你三好加一好，死好，給你當烏龜，幹你娘，朴子林北一樣會過去，幹你娘，看你們魚塭多大間，你娘機掰，林北毒毒給你死」，其實我岳父是在養殖魚塭。我不知道為什麼，他們把這個也扯進去。我老婆當時在高雄楠梓區那邊居住跟待產，被告如果在我家門口或怎樣，突然衝進來，有什麼樣的狀況，我是不知道的，要等到事後發生我才會知道，因為我都在軍中，所以我沒有顧想那麼多，可是我是擔心我老婆跟小孩的安危。「林○○」是我姐姐乙○○，她傳送的是語音檔案，我覺得我姐姐傳這個訊息，我也沒有說什麼話，我只是比一個讚，在下面回「這段錄音我會交給警方處理」，因為她這個已經涉及恐嚇，我擔心家人的安危。因為錄音檔裡有提到「刺給她破掉」，我覺得影射的是我老婆懷孕的狀況。其實這個內容我不知道她是針對誰，但是肚子、刀、刺破，因為當時我未婚妻懷孕，當然會聯想到肚子裡面的小孩，而我是沒有關係，我平常就在軍中等語（原審卷第312至
323頁）。由此可知，被告2人上開犯行，確實已致告訴人因此心生畏懼，致生危害於其與家人之生命、身體及財產安全，至為灼然。
⒉按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751號判例意旨參照）。又刑法第305條恐嚇危害安全罪所保護之法益，係為個人免於恐懼之意思決定自由，因此祇須行為人客觀上將加害生命、身體、自由、名譽與財產等事項通知他人，而該通知事項，依其所通知之方法、態樣、內容，以社會一般觀念加以客觀判斷，確足以使受到惡害通知之人心生畏懼，致危及其在社會日常生活之安全感，即應成立本罪。恐嚇罪之成立並不以行為人真有加害之意為必要，而被害人是否心生畏懼，依前所述，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準。查被告2人寄送予告訴人之錄音內容，告訴人已證述有心生畏懼之情形，前已敘及，衡之社會一般觀念，被告2人所為已足使一般具有正常智識、經驗之人可認知有加害告訴人及其家人生命、身體、財產安全之成分在內，確實足以致生對於個人安全危害之顧慮。揆諸上開說明，被告2人前揭行為，自已該當恐嚇之要件，被告丙○○上開辯稱，與事證不合，無可採信。
㈢此外，復有錄音譯文1份、社群軟體臉書網頁翻拍照片2張
、社群軟體臉書訊息網頁翻拍照片1張在卷可憑（警2卷第14至16頁），被告2人上開恐嚇犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、被告丙○○施用第二級毒品部分：上揭事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、送驗尿液年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、大麻菸草照片在卷可稽（警3卷第12至13、15、18頁，偵4卷第45頁）。此外，復有大麻菸草1包扣案可佐。而該扣案大麻菸草1包經送驗後，確含第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月14日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（偵
4卷第47頁）。被告上開任意性自白核與事實相符，自堪採信。
四、綜上所述，被告2人恐嚇危害安全、被告丙○○施用第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠核被告2人上開事實一所為，均係犯刑法第305條恐嚇危害
安全罪。被告乙○○與告訴人為姐弟關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員，是被告乙○○對屬於其家庭成員之告訴人甲○○為本案之精神上不法侵害之行為而成立刑法之恐嚇罪，依同法第2條第1、2款規定，亦該當同法規定之家庭暴力罪，因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，是僅依刑法罪名予以論罪科刑即可。被告2人間就恐嚇犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡核被告丙○○上開事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢被告丙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重事由：
⒈被告丙○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認
有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於92年12月21日執行完畢釋放出所。復於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第920號判處有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；又於96年間，因販賣毒品案件，經本院以95年度上訴字第925號判處有期徒刑8年確定（下稱乙案）。上開甲案嗣經原審法院以97年度聲減字第
303號裁定減刑為8月，與乙案定應執行有期徒刑8年5月確定，於101年1月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於103年1月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，其經長期執行，仍不悔改，足見其對刑罰反應力較為薄弱，有依刑法第47條第1項加重其刑之必要，以符罪刑相當原則。
⒉被告乙○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以104
年度交簡字第6357號判處有期徒刑2月確定，於105年2月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，符合刑法第47條第1項所規定之累犯要件，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
上開事實二部分有自首適用一節，業據查獲警員 趙國君 於本院審理證稱：因為民眾報案，說被告租處有聞到毒品的味道，所以我們去查緝，到場在門外就聞到K他命的味道，我們有敲門，乙○○出來開門，我們說有聞到毒品的味道，鄰居有人報案，讓我們進去看一下，她就帶我們進去，房間裡只有被告丙○○跟她在場。我們說如果有毒品，都聞到了，請他們自己交出來，丙○○就從他的包包拿出大麻菸草交給我們，說東西都在這裡。我們是懷疑他有吸K他命，沒有懷疑他們有吸大麻等語明確（本院卷第187至190頁），足徵警方縱然有聞到毒品味道，但此跡證尚難使員警發覺被告丙○○有施用第二級毒品大麻之犯行，故被告丙○○經警方詢問有無施用毒品或攜帶違禁物時，主動自手提包內取出大麻菸草1包交付警方，並於警詢時向警方坦承有施用第二級毒品大麻之犯行，應與刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判」相符，減輕其刑。
六、撤銷改判之理由：㈠原審以被告2人上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈就事實一部分，原判決雖認「被告2人構成累犯之前案與本
案之罪質迥異，侵害法益不同，無法認定具有特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語。然查：
⑴刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），且亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符，因此司法院大法官會議第775號解釋意旨稱：「依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」，依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第47條規定的義務。
⑵其次，上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲
的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。
⑶依據上開說明，本件並無刑法第59條酌減之疑義，實難認有
何「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，原審爰引釋字第775號解釋意旨不予加重，難認有據。
⑷經查，本案被告2人不管前科罪名為何，既已受有期徒刑之
執行完畢，於5年內又故意觸犯本案，已顯示其於前案處罰後，未能謹慎自持自己日後之行為，對刑罰的反應力薄弱，故意再犯罪亦有其特別惡性，已符合累犯加重其刑的規定。且被告於本案又「無」倘依刑法第47條第1項規定加重其刑，導致「所受之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，依照刑法第47條第1項及前開大法官會議解釋意旨，仍應加重其刑。
⑸綜上，被告2人符合刑法第47條第1項累犯加重其刑的規定，原審認為毋庸加重其刑，適用法則乃有違誤。
⒉就事實一部分，被告2人已與告訴人成立和解，告訴人不再
追究，有和解書在卷可按（本院卷第121頁），原審未及審酌此節，亦有未妥。
⒊就事實二部分，警員雖有聞到毒品味道，但認為是K他命，
並無懷疑是大麻，業如前述，且警方當時並無搜索票，租處開門者為乙○○，並非被告丙○○，乙○○並無毒品前科，當時其等若拒絕搜索，警方勢必請檢舉人製作筆錄後聲請搜索票始能進入搜索，將徒增偵查困難，故被告丙○○同意警方入內，並先行交出大麻扣案，且坦承施用毒品，有警詢筆錄可按，符合自首要件，自應依法減輕其刑。原審認為被告丙○○難以避免遭採尿送驗發現犯行，其自首係情勢所迫非出於內心悔悟，而不予減刑，實屬增加自首減刑法無規定之要件，自有未合。
⒋被告丙○○提起上訴否認恐嚇犯行，雖無理由，然其與乙○
○就事實一部分，已成立和解，及被告丙○○就事實二主張有自首減刑適用，則為有理由，且原審復有上開關於累犯適用法則之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，被告丙○○之執行刑失所依據，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告2人未能和平理性處理與告訴人間之糾紛，竟共
同恫嚇告訴人，致其心生畏懼，所為應予非難，被告丙○○施用毒品所生危害，在性質上實屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼 衡渠 等素行，被告丙○○為高中畢業之智識程度、目前從事殯葬業、月薪新臺幣（下同）3至5萬元、未婚、有3名子女均已成年、不用扶養他人、目前與被告乙○○同住之生活狀況；被告乙○○為高職肄業之智識程度、目前無業、未婚、育有1名子女（國中二年級）目前與其父親同住、不用扶養他人、目前與被告丙○○同住之生活狀況等一切情狀，及參酌被告2人與告訴人就恐嚇一案業已和解，告訴人表示原諒等情，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案之大麻菸草1包（驗餘淨重為0.17公克），經鑑驗含有
第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月14日鑑定書在卷可憑（偵4卷第47頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
⒉扣案未吸食香菸1支，經送驗後並未檢出四氫大麻酚之成分
，有高雄市立凱旋醫院107年4月6日濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（偵4卷第53頁），不予宣告沒收，併此敘明。
七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏惠華中華民國108年12月19日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。