裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第447號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第447號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告白國華選任辯護人王寶蒞律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（１０４年度偵字第４１６８號），本院判決如下：
主文白國華犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹支及非制式子彈玖顆，均沒收。
犯罪事實
一、白國華知悉具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第４條第１項第１款、第２款所列管之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得寄藏，竟仍基於寄藏具殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈之犯意，於民國１００年６月間某日，在臺北縣中和市（現已改制為新北市中和區）其所經營之「拉亞漢堡」早餐店內，收受身分不詳之成年男子「 楊偉澤 」（已歿）交付之可發射子彈、具有殺傷力改造手槍１支（含彈匣１個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之口徑８．９±０．５ｍｍ非制式子彈１４顆，允代為保管而寄藏於上揭早餐店內。嗣於１０４年６月１６日凌晨０時４５分許，在嘉義市○○○路○○○號「全國汽車旅館」３０３室內為警查獲其持有上揭槍、彈，並扣得上揭改造手槍１支、非制式子彈共１４顆（採樣５顆試射用罄）等物，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、本案搜索扣押程序之適法性：
(一)刑事訴訟法所稱之「搜索」，係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜索被告（含犯罪嫌疑人）或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。上開「身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所」為法律保護之領域，人民對之有「合理隱私期待」，若該期待因為國家公權力之行使遭到破壞，國家公權力之行為，即構成刑事訴訟法所稱之「搜索」。不論就被告或第三人而言，搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第２３條法律保留原則之要求，除符合刑事訴訟法無令狀搜索之規定（即刑事訴訟法第１３０條附帶搜索、第１３１條逕行搜索及第１３１條之１同意搜索）外，應由司法警察官或檢察官聲請該管法院核發搜索票，方得為之（最高法院９１年度台上字第５３５號、９４年度台上字第６６８５號判決意旨參照）。查嘉義市政府警察局第二分局新南派出所巡佐 侯安定 ，於１０４年６月１６日本案查獲數日前接獲近日在嘉義市○○○路全國汽車旅館有槍械交易等之情資，即向所長 楊中仁 陳報，所長隨即指派其先就本案件情資來源之正確性進行查證，待其前往全國汽車旅館現勘及訪查後發現，全國汽車旅館係屬舊型之老式汽車旅館，邇來常有不良分子利用該處從事槍械交易及毒品販賣、吸食等非法之行為，據此，上述有人欲利用該旅館從事槍械交易之情資可信度極高。於１０４年６月１５日當天由所長楊中仁率員警多人前往執行查緝勤務，於當日１６時許先行進入全國汽車旅館執行埋伏工作，約至同日近２４時許確認被告白國華所在位置後，便展開行動至被告所在之３０３號房間查緝。所長楊中仁率員警到達時即從未緊閉之房間外嗅聞到有一股濃厚的燃燒吸食毒品的塑膠臭味自房間內飄散出來，顯見有人在內犯罪，此時為免現場正進行中之犯罪事證遭煙滅，於推開房門入內，立即出示證件並表明身分來意後，當場在該房間內沙發上查扣多量之第二級毒品喵喵（ＭＤＭＡ）咖啡包（２８包，毛重共計６１１．２２公克）、桌上放有第三級毒品愷他命毒品１小包（毛重計１．８４公克）外，又因情資顯示在場之被告有隨身持有槍枝，為免查緝過程被告因抗拒而傷及無辜並危害到執勤中之員警，乃將在場之被告及 黃浚逸 ２人壓制，被告當場表示願意配合警方執法，警方於獲被告同意後依法執行搜索（因現場並未攜帶搜索同意書等資料，上開資料乃於被告、黃浚逸帶回返所後補行製作），另於房間內沙發底層查獲（ＦＮＸ－９型）改造手槍１支、彈匣１個、子彈１４顆等之證物等情，有證人侯安定所撰之職務報告可稽（見本院卷一第２２３頁），復參，證人侯安定於審理時結證稱：「本案行動前幾天只是有一個交易槍枝、毒品的情資，沒有一個詳細的時間、地點，在６月１５日要進去全國汽車旅館３０３室查緝之前的幾分鐘才知道地點是在哪裡，時間比較急迫，所以時效上沒有辦法按照一般程序向法院聲請搜索票，就這個案件沒有向法院聲請過搜索票」等語（見本院卷二第３９８頁至第３９９頁、第４０８頁），是以所長楊中仁率領證人侯安定等員警在並未持有該管法院核發之搜索票時前往被告與黃浚逸所在全國汽車旅館，且在到達被告與黃浚逸所在３０３號房間時，因從未緊閉之房門外嗅聞到房間內有施用毒品味道飄散出來，乃入內查緝犯罪，因而查獲上開扣案之物品等情，則所長楊中仁率領證人侯安定等員警，在未經被告及黃浚逸２人同意下入內查緝犯罪時，所為已經該當刑事訴訟法第１２２條所規定之搜索行為。
(二)證人侯安定因接獲在全國汽車旅館有槍枝、毒品交易情資，陳報新南派出所所長楊中仁，於１０４年６月１５日１６時由所長楊中仁率員警數人先行進入全國汽車旅館執行埋伏工作，於同日近２４時許確認被告所在３０３號房間後，隨即展開查緝行動，並未向該管法院申請搜索票，則本案所應審究者厥為警方無搜索票之搜索，是否符合上開無令狀搜索之要件？
１、刑事訴訟法第１３０條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件，本案被告係因「 巡佐侯安定 接獲有槍枝、毒品交易情資，由所長楊中仁率員警數人前往全國汽車旅館進行查緝，於該旅館３０３室外因聞到房間內有施用毒品味道飄散，乃入內查緝犯罪，將被告與黃浚逸逮捕，並連同搜獲之上開扣案物品帶回警局」乙節，業據證人侯安定於審理時具結證述明確，並有前開職務報告可參（見本院卷二第４０８頁、第４１８頁、本院卷一第２２３頁），則新南派出所所長楊中仁率證人侯安定等員警執行搜索時，顯然先於逮捕被告，是以並未符合上開附帶搜索之「逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押」之要件，自非刑事訴訟法第１３０條所規定之附帶搜索。
２、刑事訴訟法第１３１條關於緊急搜索包括對人的緊急搜索與對物的搜索，即指(１)逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提羈押；(２)追躡現行犯或逮捕脫逃人；(３)有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，與有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，２４小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者。並規定事後陳報制度，由檢察官為之者，應於實施後３日內陳報該管法院，如由檢察事務官、司法警察官、司法警察為之者，應於３日內陳報該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於５日內撤銷之。同時規定如未依期限規定陳報法院，或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物不得作為證據。又同法第１３１條第１項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，係屬違法搜索。關於本案新南派出所所長楊中仁率證人侯安定等員警執行搜索，按證人侯安定於本院審理時結證稱：「行動前幾分鐘才知道在全國汽車那個房間，所以我們想說時效上沒有辦法按照一般程序，先跟檢察官、法院聲請搜索票才去執行，而且全國汽車旅館３０３室房間的大門沒有關，有很濃厚的吸毒味道從那個房間飄散出來，又想說刑事訴訟法第１３１條第１項第３款，現場的情形與第３款有符合，有比較明顯的事實、資訊有人在裡面犯罪，而且情況比較急迫，所以我們就依照情資及現場的狀況直接進去房間查緝」等語（見本院卷二第３９９頁、第４０８頁），則依據證人侯安定前開職務報告及於審理時具結證述的現場狀況，當下警方僅懷疑房間內有人施用毒品，然依常情判斷未見有何急迫情形，非立即實施搜索作為，難以保全犯罪嫌疑人，而有逕行進入全國汽車旅館３０３室拘捕被告之必要。再按，證人侯安定接獲本案情資為槍枝、毒品交易，其目的應在查獲進行槍枝、毒品交易之犯嫌，或者查獲交易之槍枝、毒品，惟當下並無明確事實足信有人在全國汽車旅館３０３室內進行槍枝、毒品交易，是新南派出所所長楊中仁率證人侯安定等員警進入全國汽車旅館３０３室內目的，應係為查緝扣案之上開槍枝及子彈所為執行搜索行為，依照前述說明，刑事訴訟法第１３１條第１項所定緊急搜索，其目的在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，應係屬違法搜索。況本件亦未於執行後３日內報告該管檢察官及法院，自不符合刑事訴訟法第１３１條所定之逕行搜索之要件。
３、刑事訴訟法第１３１條之１所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。查本案搜索扣押筆錄固記載執行之依據係「依刑事訴訟法第１３１條之１經受搜索人同意執行搜索」，並有搜索同意書附卷，且均經受搜索人黃浚逸簽名及按捺指印、被告簽名（見警卷第２９頁、第３２頁），而本案就警方搜索全國汽車旅館３０３室的合法性，經證人侯安定於審理時結證稱：「正常我們在現場執行以後要把現場的執行情形補報告給檢察官知道，但本案因為現場我們進去以後，被告有口頭同意讓我們執行搜索，所以我們以為受搜索人口頭同意就如同書面同意，我們就不用把緊急搜索結果報告給檢察官」等語，並復就被告、黃浚逸帶回返所補行製作搜索同意書一事結證稱：「那一天我們進到房間是先經過受搜索人口頭同意以後再執行搜索，之後查獲到槍跟毒品，而同意書是回到派出所再補，我們用當事人書面的同意，把人犯解送地檢署」等語（見本院卷二第４０８頁至第４１０頁），核與被告於準備程序時供稱：「警察進來的時候沒有表示身分，於搜索之前他們沒有持搜索票，也沒有經過我的同意，直接衝進來就開始朝我搜了，根本連問也都沒有問，怎麼說我同意搜索，要抓我時就直接把我壓在地上打，打完之後扣起來才在汽車旅館裡面搜，才搜到扣案的槍彈，而我在警詢當時是為了配合警察，我才回答警察有出示身分」等語（見本院卷一第６５頁、本院卷二第４８頁、第４２０頁），指稱警察進入全國汽車旅館３０３室即將他與黃浚逸壓制，過程粗暴，有毆打他的情形，在沒有他同意下隨即搜查房內等情不符，從而，本院認有勘驗於１０４年６月１５日２３時５５分許至同年月１６日０時１６分許，警方前往全國汽車旅館３０３室執行搜索時錄影光碟之必要，經本院當庭勘驗後，結果為『警方從埋伏地點前往並進入３０３室，於１５日５６分４５秒到達３０３室，該房間一樓鐵捲門開啟，警方隨即進入３０３室屋內，從１樓樓梯衝往２樓，高喊「丟掉、不要動、趴下、手舉高」進入２樓室內先將黃浚逸壓制在地上，並將其手部上銬於背後，稱「手放好，誰叫你要吃毒」警方另壓制被告於地上，要被告將手往後伸，欲將被告的手銬在其身後，過程中被告一直稱「你不要給我用手在後面，我手沒辦法銬，我不要你，你不要這樣給我用，我給你銬、我給你銬，我的手沒法伸後面啦！不要壓喔！」並大聲喊叫「我的手！」警方在將被告的手順勢折往身後時聲稱「口袋拿出來、你槍枝拿去那裡？」並要求其腳伸平，最後警方將被告手腳均上銬後，將被告扶起來，並讓被告坐在沙發上。於１６日５分３１秒後警方向黃浚逸稱「你毒品呢？」黃浚逸回答「我沒有帶東西出來。」於同日６分５秒時警方讓被告站起來，對被告進行搜身，將被告身上皮夾等物品取出，放置在沙發上，警方要讓被告坐到地上時，被告喊「你不要踢我」，警方稱「你自己坐還是我給你處理！」被告接著大聲說「你給我打喔！還給我踢！幹你娘雞巴！警察給我打！幹你娘哩！不怕打給我死沒關係！」並開始大聲喊「啊！」於同日７分１８秒時警方數人再度以強制力壓制被告，聲稱「你譙警察喔！啊你很囂張！」並讓被告坐到地上。於同日１０分１６秒時警方聲稱「來、來、來！這裡啦！兩支槍，子彈幾顆？處理到認份點！」查獲手槍１支，１包子彈內有１０顆，彈匣內有子彈４顆，再經警方拉動槍枝滑套，並擊發槍枝，確認槍枝內已無子彈。於同日１２分２２秒時警方說「這什麼啊！喵喵！拿出來算算看幾包？拿出來算一下！」查獲疑似第二級毒品喵喵咖啡包２８包，於同日１５分２０秒警方說「那裡１包。」查獲疑似第三級毒品愷他命１包，於搜索期間被告及黃浚逸仍在警方控制下分別坐在地上，警方有提供礦泉水給被告及黃浚逸飲用』等節，有勘驗筆錄附卷可考（見本院卷二第１１９頁至第１３７頁、第１４９頁至第２３９頁），本案警方自埋伏地點到達全國汽車旅館３０３室，隨即執行搜索程序，從樓梯衝入２樓室內，隨即壓制被告及黃浚逸，將２人上銬逮捕，控制現場後緊接進行搜索，過程中並因被告不滿警方查緝行為，與警方發生口角，遭警方以更強力作為使其屈服，搜索程序執行完畢後將被告與黃浚逸，連同扣案槍彈及毒品帶回警局，全程並無如證人侯安定及其製作之職務報告書所稱「事先經過被告同意始進行搜索」等情，有上開勘驗筆錄內容可憑，則被告、黃浚逸於上開搜索程序後，在警局補行製作之搜索同意書、搜索扣押筆錄上簽名、捺印，衡情應係鎮懾於警方之壓力下，始承認警方於執行搜索現場在取得他們的同意下進行搜索，並於返回派出所後，再於補行製作之搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名、捺印，顯非出於自願性同意，自無刑事訴訟法第１３１條之１所稱之「同意搜索」之適用。
４、本案新南派出所所長楊中仁率證人侯安定等員警執行搜索時並未申請搜索票，又不符合刑事訴訟法第１３０條、第１３１條及第１３１條之１之無令狀搜索之情形，其搜索程序並不合法。
二、本案因違法搜索而扣押物品之證據能力：對於違法搜索扣押所取得之證據，並非一概無許為適格證據，鑑於非供述證據之本質，通常具有客觀及不變易性，價值遠高於常受各種主、客觀因素影響之供述證據，然搜索作為，實侵害憲法所保障之人民居住安全、隱私及財產等基本權，是裁量時，自當審慎，允宜參照同法第１５８條之４規定意旨，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。則依上開證人侯安定之證言及勘驗筆錄可知：
(一)本案警方嗅聞到從全國汽車旅館３０３室飄散出很濃厚的施用毒品味道，有明顯的事實足信為有人在內犯罪，復參酌本案係因證人侯安定於查獲數日前接獲情資，在全國汽車旅館有人將從事槍枝、毒品交易，於當日由新南派出所所長楊中仁率員警多人實施查緝行為，為顧慮值勤員警自身安全，以強勢警力展開搜捕行動，仍屬必要作為，其違背法定程序之程度尚屬輕微。
(二)證人侯安定係因接獲在全國汽車旅館有槍枝、毒品交易情資，由新南派出所所長楊中仁率員警數人前往執行查緝行動，於行動前幾分鐘才確認地點在全國汽車旅館３０３室，因查緝時效上壓力，不及依照一般程序向法院聲請搜索票，且警方到達３０３室外嗅聞到從室內飄散出很濃厚施用毒品味道，是以警方應係認有明顯事實足信為有人在內犯罪，復考量在３０３室內之人若擁有槍械，對警方人身安全有重大危害，則在此情況下，警方在未經被告及黃浚逸同意下逕行搜捕之違法意圖並非重大。
(三)警方執行搜捕作為，以優勢警力將被告及黃浚逸逮捕，搜索２人身體，確認２人身上沒有違禁物或危險物品，過程中因被告不滿警方查緝作為，拒絕配合警方要求，情緒激動，出言辱罵員警，遭警方以強制力壓制，惟搜捕全程未見警方有任何強暴、脅迫等違法行為，更甚有毆打被告之行為，從而，考量警方逕行進入被告所在處所即全國汽車旅館３０３室，侵害被告隱私權，拘束被告人身自由等受法律保護領域之危害，與搜捕全程警方以口頭要求被告配合交出槍械及毒品，未對被告施加強暴、脅迫等違法行為，未逾越正當、必要程度，且亦慮及被告及黃浚逸在警方強勢作為壓力下之身心狀況，提供飲用水供２人飲用，及顧慮被告持槍拒捕，有危害執行搜捕警方人身安全之可能性等等因素下，認警方侵害被告權益並非重大。
(四)本案扣案物品有疑為第二級毒品「喵喵」咖啡包２８包（毛重６１１．２２公克）、第三級毒品愷他命１包（毛重１．８４公克）及改造手槍１支（含彈匣１個）、子彈１４顆，而其中扣案毒品部分經送鑑定，「喵喵」咖啡包２８包總淨重約５７６．１８公克，檢出微量愷他命及硝甲西泮，因純度未達百分之一，無法據以估算純質淨重，白色粉末１包檢驗前淨重為１．４８５公克，檢出愷他命成分，而按毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重須達２０公克以上，始有處罰之規定，惟仍應由查獲之警察機關依據毒品危害防制條例相關規定另行處理，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官１０４年度毒偵字第７９８號不起訴處分書附卷可稽（見本院卷一第２２９頁），另扣案改造手槍１支、子彈１４顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果送鑑手槍１支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製作之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈１４顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑８．９±０．５ｍｍ金屬彈頭而成，採樣５顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局１０４年７月９日刑鑑字第１０４００６１４１４號鑑定書附卷可考（見本院卷一第５３頁），是上開扣案毒品部分被告行為雖未符合毒品危害防制條例第１１條第５項持有第三級毒品純質淨重２０以上之構成要件，須對之科以刑事罰，惟依同條例第１１條之１規定，鑑於第三級毒品既係管制藥品，自不允許無正當理由，擅予持有，違反者仍應依同條例第１８條規定沒入銷燬，則上開毒品數量相當龐大，若未及時搜索扣押，一旦流入市面，對國民身體健康之危害，不言可諭。又上開具殺傷力之改造手槍、子彈遭查獲時，被告將上開扣案槍、彈藏放在全國汽車旅館３０３室房間內沙發底層，經警方搜出槍枝時，彈匣內尚有４顆子彈，處於可隨時取用、擊發之狀態，對本案執行查緝警方之生命、身體實存有重大危險，且若用於實施犯罪行為，對社會大眾的生命、財產亦生重大危害。
(五)綜上，本案就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告人身自由、隱私權固有損害，對公共利益亦有危害，惟對被告權益危害程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為重，本案違背法定程序取得之證據，仍應肯認其證據能力。辯護意旨以本案違法搜索扣押之物品，並無證據能力，自無可採。
三、本案並不符合「陷害教唆」之情形：
(一)刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故此種釣魚式偵查作為，既未逸脫正常手段，自為法所不禁。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，自當予以禁止（最高法院１０３年度台上字第１７８０號判決意旨參照）。被告於準備及審判程序時供稱：「我否認犯行，因為我那支槍及１４顆子彈是黃浚逸叫我從臺北帶來嘉義要與綽號『街頭』的毒販換愷他命，結果我到汽車旅館時對方也沒有毒品，看完槍之後說要去拿毒品，過不久警察就來了，很明顯是騙我下來，叫警察來抓我。後來被抓到警局的時候，我把毒販供出來，結果發現毒販與警察認識，警察沒有抓他，直接叫我們三個人商量，要我把持槍罪名擔起來，這件事情很明顯是他們把我從臺北騙下來，希望法院調查是否是警察與線民設局要害我。我是聽黃浚逸說有槍毒交易才去找槍，槍彈是於１０４年６月１４日在新店車子路跟一個男性綽號叫鯊魚的人拿的」等語（見本院卷一第６４頁至第６５頁、本院卷三第７９頁）。
(二)惟查，證人侯安定於審理時結證稱：「於１０４年６月１５日我們到全國汽車旅館查緝本案前幾天，詳細日期我記不清楚， 黃信銘 主動到派出所找我提供槍械交易情資，問我這種案件警方要不要處理，臺北有人要拿槍與他換毒，黃信銘那時候就只講那個人的綽號，尚不知道被告這個人，黃信銘是透過黃浚逸連絡，當時只是有一個情資，沒有詳細的時間跟地點，我說等你有比較明確清楚再來跟我講。後來黃信銘有再來派出所找我提供他們再連絡的資料，並拿自己的手機ＬＩＮＥ之通話內容給我看，通話內容就是槍枝照片及槍械交易的通話內容，我們就相信這個情資可靠性比較高。我記得比較確定他們什麼時候要拿槍來嘉義換毒的時間，如非前一天晚上，就是行動當天早上經由黃信銘提供才確定他們要來，我們有問他大概是什麼時間、地點，黃信銘跟我們講他們１６日會拿槍下來交易，但是時間他不知道，地點要聽對方說要約在哪裡，所以不是很明確知道是在哪裡。而全國汽車旅館是我們警方在本案調度、派遣警力之前就知道的地點，我們有問黃信銘，可否約對方到一個警方比較好查緝的地點，黃信銘那時候有跟我講要不然地點在全國汽車旅館，所以那一天所長才帶我們去現場勘查埋伏。我們在行動前幾分鐘，黃信銘打電話跟我講在全國汽車旅館３０３室，行動前大概不會超過２０分鐘我們才知道地點是全國汽車旅館３０３室。且本案查獲的槍及子彈，不是我或其他警方直接或間接教唆被告去取得，然後再帶來嘉義由警方來查獲，本案很明確是黃信銘主動提供情資給我們，然後我們去查緝，黃信銘並提供被告要與他交易的槍枝相片給我看，所以很明確，不是我們教唆陷害被告」等語（見本院卷二第３９６頁、第４０４頁至第４０５頁、第４０７頁、第４１２頁至第４１５頁、），另經被告於警詢及偵查時自白（按：被告之自白有證據能力，詳下述）：「警方於１０４年６月１６日０時４５分許，在嘉義市○○○路○○○號全國汽車旅館３０３室，查獲金牛座ＦＮＸ－９型改造手槍１支（含彈匣乙個）、改造子彈１４顆、第二級毒品喵喵咖啡包２８包（毛重６１
１．２２公克）、第三級毒品愷他命毒品１小包（毛重１．８４公克），都是我本人所有，與黃浚逸並無關係，警方查獲前黃浚逸並不知道我持有槍彈及多量咖啡包毒品，該槍、彈是我準備拿回雲林縣○○鎮○○街○○號祖厝藏放，另第二級毒品喵喵咖啡包２８包及第三級毒品愷他命毒品１小包都是我買來自己吸食的。上述警方所查獲扣案之槍、彈都是我住桃園中壢的朋友楊偉澤，於１００年６月間某日，詳細時間我不記得了，他拿來台北縣中和市○○路，我以前所開設之拉亞漢堡店，寄放在我這裡的，約於２年前，我聽說楊偉澤因心肌梗塞已死亡，才沒有來向我取回，楊偉澤交給我１支槍與１４顆子彈，就是警方今日起獲的槍彈，我都沒有使用」等語（見警卷第５頁、第９頁、偵卷第８頁），並有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣押物品照片１５張在卷可稽（見警卷第２９頁至第３１頁、第３３頁至第３８頁），足見上述扣案之槍枝及子彈，係被告於１００年６月間某日受楊偉澤委託，允代為保管而寄藏於上揭早餐店內，於斯時起被告受寄代藏上開扣案槍枝及子彈，並非如被告辯稱是聽黃浚逸說有槍毒交易，才起意去找槍。又黃信銘係透過黃浚逸知道被告持有槍械，要尋找買家交易槍械，黃信銘再經由ＬＩＮＥ與黃浚逸連絡槍械交易細節，黃浚逸並由ＬＩＮＥ傳送槍枝照片證實確有槍械交易，而非由司法警察人員主動設計為之。再者，黃信銘於本案查獲即１０４年６月１６日數日前主動將被告持有槍械欲尋買家的情資告知證人侯安定，證人侯安定向所長楊中仁報告而展開偵查手段，從而，警方亦僅止於被動接受情資之地位，對黃信銘並無委託、指使關係，復無優勢之事實上支配關係，依上開說明，此種欠缺國家支配地位之鬆散個案關係，實與私人取證行為相當，自不具「國家性」，黃信銘亦未取得「國家追訴機關手足延伸」之地位，應非「陷害教唆」。
(三)綜上，本案自無陷害教唆之情事。
四、被告警詢及偵訊中之自白有證據能力：
(一)被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第１５６條第１項定有明文。辯護人為被告主張被告於１０４年６月１６日第１次及第２次警詢筆錄並非其自由意志下所為之供述，因黃浚逸及被告接受警詢之前，黃浚逸、被告早已受警方安排與「黃信銘」對質過程之影響，非被告自由意志下真確之陳述，同日製作偵訊筆錄時被告仍於警方實力支配之下，未吐露實情，依刑事訴訟法第１５６條第１項規定，被告於１０４年６月１６日所為第１次、第２次警詢筆錄及偵訊筆錄均無證據能力。
(二)但查，被告於１０４年６月１６日於警局製作警詢筆錄、臺灣嘉義地方法院檢察署製作偵訊筆錄時，均沒有遭到強暴、脅迫及利誘等不正方法取供，業據被告於準備程序時自認在卷（見本院卷一第６６頁），復經本院於１０５年４月２１日、１０５年７月２８日準備程序時分別當庭勘驗被告於警局之第１次、第２次警詢錄影光碟、臺灣嘉義地方法院檢察署之偵訊錄影光碟，勘驗結果為：『錄音錄影過程，聲音、影像連續無中斷之情形；被告面容或稍有疲倦，但表情尚屬自然，語氣平順，在製作筆錄時係採一問一答，被告在警局接受詢問時，始終在員警旁觀看員警製作筆錄，在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官前接受訊問時亦始終在庭接受檢察官訊問；被告供述之內容經核與當日警詢筆錄、偵訊筆錄之記載內容大致相符，尤其對於「本件扣案物品是何人所有？」、「本件扣案物品來源？」等關鍵問題，稍做思考後即可清楚回答，並無聽不清楚或猶豫不決情事，顯非看稿或背誦；且被告亦表示未遭警方以不正當方式製作筆錄，又於筆錄列印成紙本後，經閱覽筆錄內容後始於筆錄上簽名』等情，有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷二第４５頁至第７２頁、第２９９頁至第３１０頁）。
(三)又證人侯安定於審理時結證稱：「我們在做筆錄之前，被告一直不承認槍彈跟毒品是他的，那時候我問被告那到底是誰的，被告說就是帶他們去汽車旅館那個人的，也就是黃浚逸的朋友黃信銘，我問黃浚逸要怎麼聯絡黃信銘，我再依照黃浚逸提供給我的電話號碼打給黃信銘叫他來派出所。等到我們連絡黃信銘到派出所來，經過他們三人當場對質後，被告就承認查扣的槍枝、子彈及毒品都是自己的」等語（見本院卷二第４０２頁至第４０３頁、第４１６頁），核與被告於準備程序時供稱：「我與黃浚逸被帶回派出所之後，我當時跟侯安定說槍彈、毒品是開車載我們去旅館的『街頭』所有，我不知道『街頭』本名，故叫侯安定以車追人去抓，沒想到幾秒鐘後『街頭』就出現了，我說槍彈、毒品是『街頭』的，要求黃浚逸也指認是『街頭』所有，沒想到侯安定拿出『街頭』的手機，手機裡是『街頭』與黃浚逸ＬＩＮＥ的聊天內容，有提到我與黃浚逸要帶槍彈、毒品下來的事，我當時很生氣的問黃浚逸『你叫我找槍跟毒，是你帶我下來的，所以這個罪由你來扛』黃浚逸說不行，他說ＬＩＮＥ的內容有提到槍跟毒是我找的，所以要我扛下」等語內容大致相符（見本院卷二第６９頁），復審酌被告於１０４年６月１６日凌晨０時２０分在嘉義市○○路○○○號全國汽車旅館３０３室遭警方逮捕拘禁，併連同本案查扣物品帶回警局後，於同日凌晨３時１６分製作第１次調查筆錄時，因被告不同意夜間詢問，警方停止詢問，於同日下午１時１１分再製作第２次調查筆錄，於同日晚上９時２０分製作偵訊筆錄等情，有執行逮捕、拘禁告知本人通知書及被告第１次、第２次調查筆錄、偵訊筆錄在卷可稽（見警卷第２７頁、第１頁、第３頁、偵卷第７頁），則被告原先不承認本案扣案之槍毒為其所有，在證人侯安定通知黃信銘到派出所來釐清事實後，被告仍以我很累要休息等天亮以後再繼續製作筆錄為理由，不同意警方夜間詢問，而在經過１０個小時思考與休息後，被告於製作第２次警詢筆錄及偵訊筆錄時始自白「本案扣案槍枝、子彈及毒品都是我所有，與黃浚逸無關，黃浚逸事前並不知道我持有槍彈及毒品，槍彈都是我朋友楊偉澤拿來我以前所開設的漢堡店內寄放」等事實，顯見被告有充分時間考量符合自身最佳利益，於衡量警方已經掌握足夠事證後，在其自由意志下所為之真實陳述，依上開規定，被告於警詢及偵查中之自白，具有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項定有明文。查證人黃浚逸於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人於準備程序時爭執上開供述證據之證據能力，是上開供述證據應認無證據能力。
六、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，又經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，復認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第１５９條之５規定，肯認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於審理時固坦承於１０４年６月１６日在全國汽車旅館３０３室內遭警方查獲持有上開扣案槍枝及子彈，惟矢口否認有起訴書所載犯罪事實，辯稱：「本案是警察與線民設局要害我的，綽號街頭之黃信銘是向警方密報的人，是警察的線民，我那支槍及１４顆子彈是黃浚逸叫我從臺北帶來嘉義與黃信銘換毒品，這件事情很明顯是他們把我從臺北騙下來讓警察抓，警方那時候要抓我時，也沒有持搜索票就直接衝進來把我壓在地上打，打完把我扣起來後，才在汽車旅館房間內搜到本案扣案的槍彈，而且之後在警局及臺灣嘉義地方法院檢察署製作的筆錄都是我亂講的。」云云。惟查，本案是黃信銘主動將被告持有槍械欲尋找他人換毒之情資告知證人侯安定，警方僅止於被動收受之地位，並非如被告所謂本案是警方以「陷害教唆」方式設局陷害，已如前述；又本院復審酌警方雖於本件未申請搜索票，亦不符合刑事訴訟法無令狀搜索之規定，其搜索程序並不合法，惟就個人基本人權之保障及公共利益之維護，認本件對被告權益危害程度尚屬輕微，自以公共利益維護為重，本案違背法程序取得之證據，仍應肯認其證據能力，亦如上述。而關於「持有本案槍、彈的原因」被告於警、偵時供稱「是受楊偉澤委託，受寄代藏本案扣案槍、彈」；復於本院準備程序時指陳「是受警方陷害，因為警方線民黃信銘透過黃浚逸告知欲以毒換槍，才起意去找本案扣案槍、彈」；再於審理時供稱「我是要用以槍換毒，找毒品來對鯊魚做交代，才從鯊魚借得本件扣案槍、彈」又關於「本件槍、彈來源」被告於警、偵時供稱「係受楊偉澤委託而保管」；復於案發後向內政部警政署檢舉第二分局員警故意設圈套陷害，於檢舉信中陳稱「係花蓮友人外號紅中 王心忠 曾告知將槍枝藏放在自己住處附近，我在紅中交代的地點找到他藏放的槍枝」等語，有被告檢舉信在卷可佐（見本院卷一第２９９頁至第３０７頁）；再於本院準備及審理程序時供稱「係向一位綽號鯊魚的男性取得」，則被告供述反覆，其陳述內容是否足信，實有可疑，則於準備程序被告指陳受『警方以「陷害教唆」方式陷害』，應係為藉由違法取得之證據無證據能力，否認扣案之「改造手槍」１支及「非制式子彈」１４顆之證據能力；於本院審理程序時改稱『是向「鯊魚」借槍、彈去交易毒品來給「鯊魚」交代。』不僅與其在警詢及偵查中之說法互相歧異外，更悖乎常情，否則被告交易後如何能歸還向鯊魚借用之槍、彈？被告所辯稱，猶如「幽靈抗辯」，顯無法查證，是被告上開所辯不足採信，從而，在警方查獲本案第一時間，被告於警詢及偵查中供述「持有本案槍、彈之原因及來源係受楊偉澤之寄託而代藏」顯較諸其於檢舉信中、準備程序及審理中之抗辯內容符合事實，足認被告於警詢及偵查中所為自白內容與事實相符，當足採信。
二、本案犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱，且有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各１份、扣案之槍、彈照片１張等附卷可稽，並有扣案之可發射子彈且具有殺傷力之改造手槍１支（含彈匣１個，槍枝管制編號0000000000號）、由金屬彈殼組合直徑８．９±０．５ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈１４顆等物可資佐證。而上開扣案槍、彈送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，其中送鑑定之手槍１支，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑定之子彈１４顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑８．９±０．５ｍｍ金屬彈頭而成，採樣５顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局１０４年７年９日刑鑑字第１０４００６１４１４號鑑定書在卷可考（見警卷第２９頁至第３１頁、第３３頁、偵卷第２５頁至第２６頁），是以上開查獲可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍１支（含彈匣１個，管制編號0000000000號）、非制式子彈１４顆，堪予認定。
三、至於辯護人於審理中請求調取門號0000000000申設人資料、對搜索同意書及嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄上被告之簽名送筆跡鑑定、拘提黃浚逸、傳喚黃浚逸女友 羅奉宜 及就本案情資來源提供者之彌封資料啟封供檢辯雙方閱覽等主張，惟本案搜索程序業經本院認定不合法，則縱使該搜索同意書、搜索扣押筆錄上之簽名非被告所為，亦僅是否另有偽造文書之問題，與本案犯罪構成要件無涉，無調查必要；又辯護人質疑門號0000000000號與黃浚逸持用門號0000000000號、黃信銘持用門號0000000000號於本件案發前後有密切聯繫，然本件並不符合「陷害教唆」之情形，業經本院認定如前述，則已無調取門號0000000000號申設人資料必要，且亦無啟封本案情資來源提供者之彌封資料必要；另本案既已明確，核無傳喚黃浚逸及羅奉宜之必要，併予敘明。
四、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、被告未經許可收受身分不詳之成年男子「楊偉澤」（已歿）所交付上開扣案槍、彈而寄藏，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第８條第４項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第１２條第４項非法寄藏子彈罪。保管本身所為之持有，為寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。被告以一寄藏行為同時持有１４顆具殺傷力之口徑８．９±０．５ｍｍ非制式子彈部分，屬單純一罪，另同時寄藏槍、彈部分係觸犯上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第５５條前段之規定，從一重非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告前因違反毒品危害防制條例案件，於１０３年１１月１１日，經臺灣臺北地方法院以１０３年度審簡字第１５９９號判決判處有期徒刑４月確定，於１０３年１２月１６日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，５年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第４７條第１項規定，加重其刑。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之陳述、戶籍及前案資料（見警卷第１頁、本院卷三第５９頁、第８５頁至第８６頁），認被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件之紀錄，品行非佳；自 陳國中 畢業之智識程度；未經許可，受友人「楊偉澤」之委託，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，對社會治安及民眾安全之具有潛在危害；其持有槍彈之期間；離婚、育有２名子女、擔任清潔隊臨時工、目前與小孩、姐姐、姑姑及母親同住、家庭經濟貧寒之生活狀況、家庭經濟等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑４年６月，尚有過重，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分
(一)刑法關於沒收之規定，於１０４年１２月３０日修正公佈，並自１０５年７月１日施行，刑法施行法第１０條之３第１項定有明文。又沒收適用裁判時之法律，刑法第２條第２項亦有明定。是以１０５年７月１日刑法修正施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法規定，合先敘明。
(二)修正後刑法第３８條第１項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」上開扣案之改造手槍１支（含彈匣１個）、非制式子彈９顆，均具殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第３８條第１項規定宣告沒收。至扣案之其餘具殺傷力非制式子彈５顆，均已試射用罄，已失其子彈性質，均不屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之違禁物，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２２９條第１項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第８條第４項、第１２條第４項，刑法第１１條前段、第５５條前段、第４７條第１項、第４２條第３項前段、第２條第２項、第３８條第１項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲、李志明到庭執行職務中華民國105年11月30日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官林正雄法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月30日
書記官蕭惟瀞附錄本案論罪科刑法條全文：
一、槍砲彈藥刀械管制條例第８條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第４條第１項第１款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或５年以上有期徒刑，併科新臺幣１千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處５年以上有期徒刑，併科新臺幣１千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或７年以上有期徒刑，併科新臺幣１千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第１項所列槍枝者，處３年以上１０年以下有期徒刑，併科新臺幣７百萬元以下罰金。
第１項至第３項之未遂犯罰之。
犯第１項、第２項或第４項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第１２條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處１年以上７年以下有期徒刑，併科新臺幣５百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處６月以上５年以下有期徒刑，併科新臺幣３百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處３年以上１０年以下有期徒刑，併科新臺幣７百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處５年以下有期徒刑，併科新臺幣３百萬元以下罰金。
第１項至第３項之未遂犯罰之。