臺灣高等法院105年度上訴字第834號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第834號刑事判決

裁判日期：民國105年05月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第834號上訴人即被告 謝建城 選任辯護人 黃燕光 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第170號，中華民國105年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第1970號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝建城明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，分係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國103年4月間某日，在址設新竹市○○路○○○○號躍馬國際土地開發有限公司內，受友人「 彭春風 」（原判決略載「姓名年籍不詳之成年男子」，應予補充如上）所委託，代為保管如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝及具殺傷力之非制式子彈1顆（業經試射完畢），並將之藏放在上址公司內，又於同年11月間某日轉而藏放在新竹市○區○○路0段000號住處內，未經許可，無故寄藏上開具殺傷力之改造槍枝及子彈。嗣於104年2月10日下午2時50分許，員警持法院核發之搜索票至上址住處執行搜索，扣得上揭改造槍枝1枝及子彈1顆（同時扣得不具殺傷力之非制式子彈2顆）。
二、案經新竹市警察局第三分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告謝建城、辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之4及第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告謝建城於警詢時、偵查、原審及本院審理中均坦白承認。又警方於104年2月10日下午2時50分許，持搜索票至新竹市○區○○路0段000號執行搜索，扣得改造手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈1顆（同時扣得不具殺傷力之非制式子彈2顆）等情，有原審104年度聲搜字第81號搜索票影本1紙（偵卷第12頁）、新竹市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵卷第14至17頁）、現場照片5張（偵卷第19至21頁）、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表1份暨偵辦相片5張（偵卷第22至24頁）在卷可稽，並有改造手槍1支及非制式子彈1顆扣案可資佐證。而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，其中1顆，可擊發，認具殺傷力；另2顆，均無法擊發，認不具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局104年3月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附影像6張附卷可按（偵卷第44頁），足見扣案改造手槍1支及非制式子彈1顆均為具有殺傷力之改造槍枝、子彈無訛。綜上，被告自白與事實相符，堪予採信。至起訴書犯罪事實欄一第7行至第8行記載：「改造子彈3顆（共查扣改造子彈3顆，惟其中2顆無法擊發，認不具殺傷力）」，並據臺灣新竹地方法院檢察署公訴檢察官於原審當庭陳述更正被告取得具有殺傷力之改造子彈1顆（原審卷第24頁反面、第48頁反面），足認檢察官起訴被告持有具殺傷力之子彈1顆，與法院審認被告持有具殺傷力之子彈數量相同，並無事實有減縮之情形，併予指明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。查被告於偵查中供稱：查扣之槍枝及子彈是彭春風的，彭春風在103年4月份在○○路00○0號把槍枝及子彈交給我，那時我的公司在那裡等語（偵卷第32頁），於原審審理時亦供稱：有一個叫彭春風的人，把槍彈、衣服一起寄放在我這裡，後來過沒幾天，他就把衣服拿走，我跟他說槍彈為何不拿走，他說那個壞掉了沒關係，他沒有說要送給我，他說他慢一點再來拿，我有催他，但是他說沒有關係等語（見原審卷第50頁反面），足認被告係受「彭春風」之委託代為保管而受寄代藏本件槍彈。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏上開槍、彈後，至查獲前繼續持有槍、彈之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。又起訴書以被告持有上開改造手槍及子彈之行為予以論罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且檢察官起訴法條與法院審理結果所應適用法條項款並無不同，自毋須變更起訴法條。
(二)被告以一行為同時非法寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。復次，被告於警詢時雖供稱：彭春風於103年12月底過世等語（偵卷第9頁），並於本院審理時供稱：彭春風於104年1月已經出車禍死亡，死亡時間約在寄放在我這邊1年後等語（本院卷第78頁），惟被告於收受「彭春風」寄放上開槍彈之際，即已成立寄藏槍彈罪，僅係犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止。而被告保管上開槍彈之本身，亦屬持有，不過此持有係受寄之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有行為予以論罪，是「彭春風」雖於被告保管上開槍彈犯罪繼續中死亡，然該槍彈並未因而脫離被告持有，自不因被告知悉「彭春風」已死亡，而於寄藏上開槍彈罪外，再論被告以持有槍彈罪，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：
(一)原判決審理結果，認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告漠視法令，任意寄藏扣案具殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人之身體、生命及社會治安顯已造成潛在之危險與不安，實屬不該；參以其有妨害自由科刑記錄之素行，惟念被告坦認犯行之犯後態度，併考量其寄藏之槍、彈數量，且無證據證明其曾持扣案槍、彈從事其他不法行為，暨其犯罪動機、目的、手段、持有期間、自述國中肄業之教育程度、尚需扶養未成年之子1名之生活狀況等一切情狀，就被告所犯非法寄藏具殺傷力槍枝罪，量處如有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。且說明：扣案如附表編號一所示之改造手槍1枝，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；附表編號二所示具殺傷力之非制式子彈1顆，業經試射擊發，喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，非屬違禁物，是無從宣告沒收；另扣案非制式子彈2顆，經鑑驗認不具殺傷力，均非違禁物，亦均無從宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑尚稱妥適。
(二)被告上訴意旨略以：被告僅因一時失慮而將他人之改造手槍予以收藏持有，並未有證據顯示被告將該槍支隨身攜帶出入公共場所，縱有潛在危險，亦無從與上開情形相提並論，倘因此即須科處有期徒刑3年，未免科以過苛刑罰，有情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕之情形，請求依刑法第59條規定，量處2年以下有期徒刑；又被告因罹患肺氣腫併右下肺葉腫瘤，於103年10月19日至同月28日在臺大醫院新竹分院接受治療，其病灶雖已切除，但近日被告因肺部功能持續惡化，經醫師告知必須每日使用氧氣製造機呼吸8至10小時以上，以防情況繼續惡化，且被告有14歲幼子需要照顧，如果入監執行，幼子將無人照顧而造成社會問題，應認上開宣告刑，以暫不執行為適當，併為緩刑之宣告，以勵自新，並兼顧家庭及事業之經營等語。惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人身體有無傷疾及其家庭狀況，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；本案被告自103年4月間某日起即寄藏持有扣案改造槍、彈，雖無證據顯示有持扣案槍彈進而對他人暴力犯罪，惟其將扣案槍彈先後藏放在公司及住所，潛存之危險性大增，嚴重危害社會秩序，且因邇來社會上槍枝氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，又別無何因不得已而為之情由，是被告非法寄藏上開具有殺傷力之改造手槍、子彈，顯已對社會造成嚴重潛在之危險，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地；至被告上訴另稱其經醫師告知必須每日使用氧氣製造機呼吸8至10小時以上，以防病情繼續惡化，且有14歲幼子需要照顧，如果入監執行，幼子將無人照顧而造成社會問題等節，依上開說明，尚不得據為酌量減輕之理由。原判決為刑罰之量定時，認本案並無可憫恕之處，而未適用刑法第五十九條酌減其刑，要無違法；被告上訴請求依上開規定酌減其刑云云，並無理由。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，是被告及辯護人以原審量刑過重，指摘原審判決不當，並以被告犯罪情節尚屬輕微，請求量處2年以下有期徒刑等節，亦無理由。從而被告上訴並無理由，應予駁回。另被告請求宣告緩刑部分，被告既經原審量處有期徒刑3年2月，而與刑法第74條第1項緩刑之要件有間，自無從為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國105年5月13日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡明怡中華民國105年5月13日附表：
┌──┬───────────┬──┬──────────┐│編號│規格│數量│鑑定結果│├──┼───────────┼──┼──────────┤│一│改造手槍（槍枝管制編號│壹枝│擊發功能正常，可供擊│││：0000000000號，含彈匣││發適用子彈使用，認具│││1個），由仿WALTHER廠││殺傷力│││PPK/S型半自動手槍製造│││││之槍枝，換裝土造金屬槍│││││管而成。│││├──┼───────────┼──┼──────────┤│二│非制式子彈，由金屬彈殼│壹顆│經試射可擊發，認具殺│││組合直徑8.8±0.5mm金屬││傷力│││彈頭而成。│││└──┴───────────┴──┴──────────┘