臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第359號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗字第359號刑事裁定

裁判日期：民國97年10月21日

裁判案由：定應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定97年度抗字第359號抗告人甲○○
3號上列抗告人因聲請定執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院，中華民國九十七年八月二十九日所為裁定（九十七年度聲字第一六○一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人前案（台灣嘉義地方法院九十六年度嘉簡字第一六九三號）案件，已於九十六年間執行完畢，是依刑法第四十八條但書規定，應不予更定其應執行刑。又抗告人現仍有臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第一五三五號刑事案件（同為施用第二級毒品罪案件），為此，請撤銷原裁定，並將本案移送於上開案件，併定應執行刑等語。
二、按「按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，為同法第五十三條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第五十四條，及司法院院字第一三○四號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第五十三條之規定，定其應執行之刑。」有最高法院八十一年度台抗字第四六四號裁定足參。又「於數罪併罰之裁判確定後，未經執行或執行尚未完畢，其中有一罪，因刑法不處罰其行為而免其刑之執行，設仍餘數罪，應依刑法第五十四條及刑事訴訟法第四百八十一條之規定，聲請該法院以裁定更定其刑，若僅餘一罪，則依其宣告之刑執行。又牽連犯案件，輕罪之刑，已被重罪之刑吸收，如其處刑之重罪，因法律變更而不處罰，應逕免其刑之執行。」亦有司法院院字第一三○四號解釋可稽。
三、查，本件抗告人所犯有二裁判以上之數罪併罰案件，雖其中原裁定附表一部分之罪已執行完畢，惟原裁定附表二部份之罪尚未全部執行完畢，則揆諸前揭說明，仍應依刑法第五十三條及第五十一條規定定應執行刑。是原裁定准予檢察官有關本件定應執行刑之聲請，適法並無違誤。抗告意旨稱二裁判以上之數罪併罰，其已執行完畢者，即免予定應執行刑，於法無據，抗告無理由。又抗告意旨稱將本案移送於台灣台南地方法院九十七年度訴字第一五三五號刑事案件併定應執行刑云云，因非檢察官本件聲請範圍，自無從裁判，其抗告亦無理由，均應予駁回。另抗告人所述已執行完畢部分，執行檢察官執行時自會予以扣除，此為執行問題，與本案定應執行之刑無涉，併此敘明。
據上論結，爰依刑事訴訟法第四百十二條規定，裁定如主文。
中華民國97年10月21日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李良倩中華民國97年10月21日