裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第486號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第486號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告王清原上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第250號，中華民國108年7月17日第一審判決（臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第18659號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王清原犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王清原竊佔所得利益新臺幣貳拾肆萬肆仟貳佰柒拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王清原明知如附表一所示三筆土地均非其所有，亦未得附表所示土地所有權人同意或授權其使用上開土地，竟分別基於竊佔之犯意，意圖為自己不法之利益，分別：
㈠基於竊佔之故意，自民國95年9月間起，以在附表一編號1、
2所示之二筆土地，陸續擴建漁塭、種植香蕉樹等方式，竊佔上開土地（如附件土地複丈成果圖所示(A)、(B)部分）。
㈡基於竊佔之故意，自107年7月間起，以在附表一編號3所示
之土地種植香蕉樹之方式，竊佔上開土地（如附件土地複丈成果圖所示(C)部分）。
二、案經 王政皇 訴由臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷93-99、270頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告坦承竊佔以上開方式，竊佔附表一所示土地之事實，惟辯稱：其95年後，曾入監服刑，出獄後至嘉義姐姐家幫忙接送小孩，至107年7月才又回官田，故竊佔附表一所示土地之時間，均在107年7月間云云。經查：
㈠被告坦承以上述方式竊佔附表一所示土地之事實，核與證人
鄭武郎 （被告僱以整地之挖土機司機）、告訴人王政皇證述情節大致相符；且有附表所示3筆土地之所有權狀3紙、土地登記謄本、現場照片、臺灣臺南地方檢察署檢察官107年12月21日勘驗筆錄、臺南市麻豆地政事務所107年12月24日所測量字第1070126418號函及所附複丈成果圖及臺南市政府環境保護局公害案件稽查工作紀錄在卷可資佐證，上述各情應堪認定。
㈡被告前因於附表一編號1、2所示土地盜取土方，涉犯竊盜罪
，經臺灣臺南地方法院以97年度易字第1377號判處有期徒刑1年2月，經本院以97年度上易字第717號駁回上訴確定，且與其另犯之槍砲等罪，經法院定應執行有期徒刑4年6月確定，並入監服刑，於98年2月4日入監，102年9月22日執行完畢出監，此有上述刑事判決及被告前案紀錄在卷可查。被告以此為據，辯稱：自107年7月間方再以擴建魚塭、種植香蕉樹方式竊佔該二筆土地。然被告於95年7、8月間至96年11月5日間，盜取該二筆土地土方而涉犯竊盜罪後，並未將土地實際歸還附表一所示所有權人，且在土地出入口設置鐵門，並用對號鎖鎖住，附表一所示之所有權人無法進入或使用該二筆土地，此經證人王政皇證述在卷（偵18659卷70、141頁、原審卷73頁、本院卷334-335頁），可見被告自95年9月間竊佔該二筆土地，並竊取土方後，未實際歸還上述土地，且排除土地所有權人之使用，原本竊佔狀態仍持續，並未因其入監服刑，或嗣後先至他處居住而中斷。因此，被告辯稱：附表一編號1、2所示土地係同自107年7月間始竊佔，並不可採。又被告於95年9月間竊佔者，僅附表一編號1、2所示土地，被告竊佔附表一編號3所示之土地種植香蕉，應係基於另一竊盜犯意而為，與其95年9月間竊佔附表一編號1、2所示土地之行為無涉，自屬另一犯罪行為，此部分竊佔犯罪之始點，應認定為107年7月間。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後刑法第320條於108年5月29日修正公布，同年月3
1日生效。修正後刑法第320條第2項之竊佔罪刑度（依同條第1項之規定處斷），其罰金刑部分由「5百元以下罰金」（依刑法施行法第1條之1規定，數額提高為30倍，單位為新臺幣，即新臺幣1萬5千元以下罰金），提高為「（新臺幣）50萬元以下罰金」。經比較新舊法，新法規定並未較有利於被告，依（修正後）刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前之規定。核被告所為，均係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪。又被告佔用附表一所示土地，其犯罪行為於各竊佔行為之始即已成立，嗣後被告至本院辯論終結之108年12月19日仍未清空之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，應僅論以一罪，原判決認定之竊佔期間，附表一編號1、2所示土地係自起訴之95年9月1日起，附表一編號3所示土地則係自107年7月1日起，均迄108年6月12日原審辯論終結止，然被告自108年6月13日起至本院辯論終結之108年12月19日止，仍繼續其竊佔不法狀態，二者具有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，此亦為起訴效力所及，本院自應就此期間之竊佔行為一併加以裁判，併此敘明。
㈡被告所犯上述二竊佔犯行，犯意個別，行為亦殊，應分論併
罰。起訴書雖載被告上開2次竊佔犯行係基於同一竊佔犯意為之，惟被告於95年9月間，僅竊佔如附表一編號1、2所示之土地，其竊佔犯行即已成立，其於107年7月間另竊佔如附表一編號3所示之土地種植香蕉，應係基於另一犯竊佔犯意而為，應另成立一竊佔罪，公訴意旨對此應有誤會，惟此部分既經起訴，本院自得加以審理。
㈢被告前於86年間因違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、妨
害家庭等案件，分別經原審以86年度訴字第1497號判處有期徒刑8月、1年2月（並定其應執行刑為有期徒刑1年8月）確定；及以86年度易字第4576號判處有期徒刑6月確定，上開案件嗣經原審以87年度聲字第573號裁定應執行刑有期徒刑2年2月確定，並與另案接續執行至88年10月21日假釋出監，復經撤銷假釋後，執行殘刑1年4月又10日，於91年12月6日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監（犯罪事實一㈠構成累犯部分）。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第200號判處有期徒刑3年6月併科罰金新臺幣（下同）5萬元，再經本院（96年度上訴字第926號）、最高法院（97年度台上字第568號）駁回上訴確定；復因竊盜案件經臺灣臺南地方法院以97年度易字第1377號判處有期徒刑1年2月，再經本院（97年度上易字第717號）駁回上訴確定。上開二案嗣經定其應執行刑為有期徒刑4年6月確定，有期徒刑部分，於102年8月3日執行完畢（犯罪事實一㈡構成累犯部分），另自同年8月4日起至同年9月22日止，執行罰金易服勞役50日部分，於102年9月22日出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其分別於前案有期徒刑執行畢後，5年內故意再犯上開犯罪事實一㈠、㈡所示竊佔犯行，雖均為累犯，惟被告前案之犯罪類型，與本件均屬不同犯罪類型之罪，且被告再犯上述竊佔犯行之時間距離前案，均分別已接近5年，尚不足以認定被告於前案入監執行後，仍未能矯正行為而有刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，附此敘明。
參、撤銷改判
一、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，⑴被告於95年9月間為犯罪事實一㈠所示之竊佔犯行後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並自同年月16日起生效施行，被告就該竊佔犯行，犯罪時間係於96年4月24日前所犯，且宣告刑未逾有期徒刑1年6月，並無該減刑條例第3條第1項各款所列舉不予減刑之情形，亦無該條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案偵查、審判或執行之情事存在，被告所犯合於同條例所定之減刑要件，原審漏未依該規定，減其宣告刑1/2，應有未洽；⑵被告於原審108年6月12日言詞辯論終結後，迄本院言詞辯論終結之108年12月19日，猶仍繼續竊佔上開土地，其犯罪不法狀態繼續，原審未及審酌此段不法繼續狀態及對因此而增加之不法犯罪所得加以沒收（詳後述），亦有未洽。檢察官以原審以前述⑴所指未適用減刑條例減刑之不當，其上訴應有理由，雖被告上訴主張原審量刑過重，並無理由（本院量刑審酌詳後述），然原判決既有上述不當，自應由本院撤銷改判。
二、量刑審酌被告恣意竊佔他人土地使用，竊佔面積甚廣、其中佔用附表編號1、2所示土地之時間甚長，其犯罪對附表所示土地所生危害非輕，於本院除就附表編號1、2所示土地竊佔之時間有所爭執外，坦承竊佔附表所示土地之犯行，暨被告於原審所陳教育程度為國中畢業，以前從事磨玉工作，一個人生活，無父母子女需要撫養等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併就被告如犯罪事實一㈠所示之竊佔犯行，適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將前述被告犯罪事實一㈠宣告刑期減為2分之1（有期徒刑6月），並定其應執行刑如主文第二項所示，暨皆諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，應沒收之，修正後刑法第
38條之1第1項定有明文。又沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同，修正後刑法第38條之1第3項及第38條之2第1項定有明文。經查，被告實際開始竊佔上開土地之時間，為106年3月間起，惟實際之開始竊佔時間為何，認定顯有困難，故依上述規定，估算被告竊佔附表一編號1、2所示土地時間係95年9月1日起至108年12月19日止；竊佔附表一編號3所示土地時間為107年7月1日起至108年12月19日止（詳細竊佔時間計算如附表二所示）。
㈡無權占用相關建物，其損害金之計算標準，應參酌土地法第
105條準用第97條第1項之規定計算，較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339號判決意旨參照），又依土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，所謂以年息百分之十為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額百分之十計算之，且尚須斟酌房屋之位置、工商繁榮程度、使用人利用房屋之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第371號判例意旨參照）。查被告占用之上開土地，其地目為旱，作為魚塭與農業使用等情，有上述土地所有權狀、現場勘驗筆錄及現場照片在卷可憑。本院審酌上述情情狀及該土地無建物等周圍環境，及未來發展遠景、被告長期使用該土地未給付租金，以及被告利用前揭土地之經濟價值與所受利益，及前開土地法之規定、申報地價數額等情，認租金以公告地價年息8％計算較為適當。從而，被告犯罪所得合計244278元（計算過程詳附表二，惟原判決原計算所得之金額有誤，故以同一標準計算之犯罪所得，雖時間較長，但金額反較低，附此說明），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、被告經合法傳喚，且符合就審期間而未到庭，有本院傳票送達證書及刑事報到單在卷可稽。其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告之陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320條第2項、刑法第41條第1項前段、第47條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官張簡宏斌提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第一庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李良倩中華民國108年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
【附表一：佔用情形詳如附件（臺南市麻豆地政事務所107.12.21土地複丈成果圖）】┌──┬─────────┬────┬────┬───┐│編號│土地座落│所有權人│竊佔面積│備註│├──┼─────────┼────┼────┼───┤│1│臺南市○○區○○段│ 王政國 、│1341平方│重測前│││000地號│ 王政中 、│公尺│為○○││││ 王政師 、││○段00││││王政皇、││-0號││││ 王政平 │││├──┼─────────┼────┼────┼───┤│2│臺南市○○區○○段│同上│759平方│重測前│││000地號││公尺│為○○││││││○段00││││││-0號│││││││├──┼─────────┼────┼────┼───┤│3│臺南市○○區○○段│同上│382平方│重測前│││000地號││公尺│為○○││││││○段00││││││-0號│││││││└──┴─────────┴────┴────┴───┘【附表二：被告犯罪所得之計算】
(一)佔用面積
1.附表一編號1土地面積1341平方公尺
2.附表一編號2土地面積759平方公尺
3.附表一編號3土地面積382平方公尺
(二)申報地價（元/平方公尺）×面積（平方公尺）×年息（8％）÷12＝每月不當得利數額。
(三)每月不當得利數額×占有期間月數＝不當得利總額。
(四)以下金額為新臺幣。小數點以下四捨五入。
甲、附表一編號1土地┌──┬───┬──────┬────────┬──────┬────────┐│編號│年份│申報地價│相當於不當得利之│占有期間月數│不當得利總額│││││租金額（每月）│││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤│1│95年9│130元│1162元│4月│4648元│││月1日│││││││至同年│││││││12月31│││││││日│││││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤│2│96年1│130元│1162元│8年│83664元│││月1日│││││││至104│││││││年12月│││││││31日│││││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤││105年1│150元│1341元│3年│48276元││3│月1日│││││││至107│││││││年12月│││││││31日│││││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤│4│108年1│150元│1341元│11又19/31月│15572元│││月1日│││││││至108│││││││年12月│││││││19日│││││├──┴───┴──────┴────────┴──────┴────────┤│被告竊佔附表編號1土地犯罪所得金額為152161元（計算式：4648+83664+48276+15572││＝152160元）│└──────────────────────────────────────┘
乙、附表一編號2土地┌──┬───┬──────┬────────┬──────┬────────┐│編號│年份│申報地價│相當於不當得利之│占有期間月數│不當得利總額│││││租金額（每月）│││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤│1│95年9│130元│658元│4月│2632元│││月1日│││││││至同年│││││││12月31│││││││日│││││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤│2│96年1│130元│658元│8年│47376元│││月至10│││││││4年12│││││││月31日│││││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤││105年1│150元│759元│3年│27324元││3│月至│││││││107年│││││││12月│││││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤│4│108年1│150元│759元│11又19/31月│8814元│││月至│││││││108年│││││││12月19│││││││日│││││├──┴───┴──────┴────────┴──────┴────────┤│被告竊佔附表編號2土地犯罪所得金額為86156元（計算式：2632+47376+27324+8814＝││86146元）│└──────────────────────────────────────┘
丙、附表一編號3土地┌──┬───┬──────┬────────┬──────┬────────┐│編號│年份│申報地價│相當於不當得利之│占有期間月數│不當得利總額│││││租金額（每月）│││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤│1│107年9│150元│382元│4月│1528元│││月1日│││││││至同年│││││││12月31│││││││日│││││├──┼───┼──────┼────────┼──────┼────────┤│2│108年1│150元│382元│11又19/31月│4436元│││月1日│││││││至108│││││││年12月│││││││19日│││││├──┴───┴──────┴────────┴──────┴────────┤│被告竊佔附表編號3土地犯罪所得金額為6384元（計算式：1528+4436＝5964元）│└──────────────────────────────────────┘犯罪所得合計：
甲（000000元）+乙（86154元）+丙（5964元）＝244278元