臺灣高等法院107年度上訴字第2095號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2095號刑事判決

裁判日期：民國107年09月05日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2095號上訴人即被告 謝富安 選任辯護人 吳弘鵬 律師
陳妍伊 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第146號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署105年度偵字第14502號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝富安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓，於民國104年間某日，某真實姓名年籍不詳之成年男子將行李箱1只交由謝富安代為保管，因該男子遲未取回亦無音訊，謝富安遂於105年10月10日前數日之某日打開該行李箱檢視，始知悉該行李箱內有附表二編號1至編號4之甲基安非他命，且數量龐大，其明知上情，竟基於持有第二級毒品純質淨重逾20公克及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將該上開甲基安非他命置放於新北市○○區○○路○○○號11樓居處，而持有之。繼於105年10月10日， 張晏誠 到達上開地址時，基於轉讓甲基安非他命之犯意，分別於105年10月10日、105年10月11日、105年10月13日、105年10月15日晚間某時許，將甲基安非他命置入吸食器（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，無償轉予張晏誠施用4次。嗣於105年10月15日21時許，因謝富安另涉嫌妨害自由案件，警方獲報前往上址，經謝富安同意搜索，為警當場在上址查扣附表二所示之物品及吸食器8組、玻璃球11個、手機1支、夾鏈袋2包、黑色塑膠槍1把等物，而知悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用被告以外之人即告訴人張晏誠、證人 蔡郁涵 、 吳柏宏 、 賴唯傑 、 顏偉 任於警詢及偵查中之之陳述及各項文書證據、物證，除扣案物品本身及衍生而來之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定報告外，被告及其選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故各該證據，均得採為證據，合先敘明。
二、關於被告及選任辯護人爭執：被告係遭員警違法搜索，本件扣案之物品均係出於違法搜索所得，就扣案物品本身及衍生而來之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定報告等，均應無證據能力云云，經查：
(一)關於本案查獲及搜索扣押之經過：本件搜索過程原有錄影蒐證，業據新北市政府警察局淡水分局竹圍派出所所長 顏偉任 、新北市政府警察局淡水分局竹圍派出所警員吳柏宏證述在卷（見原審訴字卷第115頁、第130頁），惟因該所網路硬碟更新，致無錄影紀錄可提供等情，有新北市政府警察局淡水分局106年9月25日函及檢附之職務報告、107年2月1日函及檢附之職務報告、臺灣士林地方法院公務電話記錄在卷可憑（見原審訴字卷第80頁至第81頁、第173頁至第174頁、第204頁），合先說明。本件查獲過程，業據顏偉任於偵查證稱：我於105年10月15日21時10分在所內接獲一名婦人（指 張彥誠 之母蔡郁涵）至所報案，說她兒子（指張彥誠）遭人持搶軟禁，蔡郁涵有出示張彥誠求救簡訊，表示裡面有大量毒品跟槍枝，我就率領同仁到該社區，在社區門口看到張彥誠一個人走出來，他看到員警跟媽媽後就哭說他兩天前自願前往該處，被告不准他離開，並威脅他說知道他家人住哪，還出示搶枝，他不敢離開。張彥誠稱是被告給他鑰匙要他出去買東西，張彥誠帶我們上去被告住處。被告住處的門打開是屏風，一房一廳格局，我們看到被告在洗澡有關門，旁邊是被告房間，床上有1個安非他命吸食器，被告很鎮定說東西不是他的，在床頭背包處查到毒品，另外衣櫃也有幾包安非他命，是他自願拿出來給我們的。搜索同意書是被告事後同意簽的，原先被告不願意，經過我們跟被告溝通，被告就同意簽。那把槍是在被告房間地上塑膠盒內找到，應該是沒有殺傷力的空氣槍等語（見偵卷第84頁至第85頁），繼於原審審理證稱：當初報案內容為被告持槍要脅張晏誠不能離開。我跟被害人家屬（指蔡郁涵）一起到場，我是警察中第一批到現場。我們接到報案後前往淡水自立路大樓，正要上去時，在樓下遇到張晏誠從樓上哭著走下來，我們詢問張晏誠狀況，與張晏誠傳簡訊向蔡郁涵表示的內容一樣，是被告拿槍要脅張晏誠，說因為張晏誠做錯事，要張晏誠不能離開，當時是被告拿錢給張晏誠，要張晏誠去外面買東西。張晏誠表示他知道被告家是哪一間，在張晏誠的帶路下，我們上去到新北市○○區○○路○○○號11樓，張晏誠以手上的住家鑰匙開門，一打開門就看到裡面有兩間房間，被告蹲在浴室洗澡，旁邊應該是被告的寢室。搜索同意書不是在房間簽的。空氣槍是放在盒子內，盒子放在被告的床旁邊。我們一進去被告家中就看到被告的床上有安非他命吸食器，後來又發現衣櫃內有毒品。看到安非他命吸食器，我們詢問被告這是否是他的，被告在洗澡時，不想回答，待被告洗完澡走到房間時我們再次詢問被告，被告並未明確的說是他的，但被告的動作蠻不自然，他光著身體出來，沒有先去穿衣服，而是先到床上抱著包包，打開筆電使用，但張晏誠指認該安非他命吸食器是剛剛他與被告一起使用的，且指認被告手上的包包及衣櫃內還有毒品，而張彥誠是因為做錯事情才遭被告軟禁在該處。我記得有幾包安非他命放在衣櫃，還有一些不常見的藥丸是放在被告的包包內。張晏誠指稱衣櫃裡面也有毒品，我們就跟張晏誠一起過去看衣櫃裡面的東西，衣櫃的門沒有完全關上，是半掩的，毒品放在衣服的下面，櫃子的上面，衣櫃內的毒品都是大包裝，就是扣押物品目錄表編號12至編號14之毒品。我們進去後發現床上有安非他命吸食器，當下我們沒有馬上逮捕被告，因為被告在洗澡，被告從浴室出來時，我們原本就要逮捕被告，但被告沒有穿衣服，若將被告上銬，不知道之後要如何幫被告穿衣服，故當下有告知被告權利，但還未做上銬的動作，我們是在張晏誠的指證之下才進行搜索等語（見原審訴字卷第113頁至第114頁、第116頁至第117頁、第121頁至第123頁）；吳柏宏於偵查證稱：扣案物在房間衣櫃跟床附近櫃子找到，櫃子沒有上鎖，打開就看到吸食器，扣案物品藏在很多地方，都在房間內找到，衣櫃、床沿等。扣案物都在不需要開鎖地方找到等語（見偵卷第76頁）；顏偉任、吳柏宏前開證述，大致相符，而顏偉任、吳柏宏均為執勤警員，與被告互不相識，亦無仇怨，且其等所證本件查獲經過事實，具體明確，並非一般憑空捏造證詞可擬，其等之證詞應可採信。而顏偉任所證訴之蔡郁涵報案內容，核與蔡郁涵於偵查之證述相符（見偵卷第56頁至第58頁），因張彥誠於LINE對話內容中向蔡郁涵提及「我很怕害到你們，不敢說」、「不能走」、「我從星期一（即10月10日）就不敢說」「我偷拿毒品」、「對方有槍」等語，有張彥誠與蔡郁涵於105年10月15日19時4分至同日20時37分之LINE對話內容附卷可稽（見105年度偵字第14779號卷第11頁至第13頁），蔡郁涵認張彥誠遭人控制而報警，顏偉任等員警因蔡郁涵之報案而陪同蔡郁涵前往被告上址，並非無據。另顏偉任證稱其陪同蔡郁涵抵達上址，即在樓下遇見張彥誠，並由張彥誠帶領上樓並開門進入被告住處乙節，亦與張彥誠證稱：被告剛好要我去買豆花，出門前被告要我吸食安非他命再出去，我本來不想吸食，被告有點語帶恐嚇說「用啊，有差嗎？」，我勉強吸食兩口後從側門跑出去，之後從正門看到我母親與警察，因為被告有給我鑰匙，警察問我是幾樓，我就直接帶警察上去，並用我身上的鑰匙開門就讓警察先進去等語相符（見原審訴字卷第186頁至第187頁），綜合上情以觀，堪可認定本案查獲之經過，確實如顏偉任、吳柏宏所述。
(二)被告雖否認其有同意搜索，並主張搜索扣押筆錄上所載受搜索人同意執行搜索之受搜索人簽名欄位所捺印之指紋非其所為云云，然查：顏偉任證稱：當被告洗完澡從浴室進到房間之後，我們問被告包包內是什麼，被告說「要看給你們看啊」（台語），我們認為被告這樣講就是同意搜索，才會事後請被告補簽同意搜索，並在職務報告中記載「謝嫌當下願意讓警方搜索」，我們當下並未直接拿簽搜索同意書給被告簽名，事後要請被告簽名時，被告就不願意配合。被告到床上之後，我們問被告「房間的東西可以看一下嗎」（台語），被告說「要看給你們看啊」（台語），因為我們一開始不知道從何看起，可以直接看到的就是床上的安非他命吸食器，張晏誠就指證被告包包跟衣櫃也有放毒品等語（見原審訴字卷第124頁至第125頁、第127頁）；吳柏宏證稱：偵卷第10頁的同意搜索是我讓被告簽的，我親眼看到被告簽名、蓋指印，應該是在派出所簽的，我有告訴被告那是搜索扣押筆錄，請被告詳閱過再簽名捺印，被告都有詳閱過等語（見原審訴字卷第129頁、132頁、第135頁），而其等證稱被告同意搜索乙節，亦有被告表明同意警方執行搜索之搜索扣押筆錄存卷足佐（見偵卷第10頁），至於被告雖否認前開文件上為其親自簽名及捺指印，惟經原審送請內政部警政署刑事警察局為指紋鑑定，鑑定結果認偵卷第10頁藍筆書寫「謝」字下捺印之指紋與被告之右拇指指紋相符等情，有該局107年1月18日刑紋字第1070005351號鑑定書附卷可稽（見原審訴字卷第154頁至第160頁），足認被告稱其未在前開文件該處捺指印之辯解，委不足採。顏偉任、吳柏宏證稱被告有同意搜索等語，核與事實相符，堪可採信。
(三)退萬步言，縱認本件搜索過程尚有合法性之瑕疵，未於被告口頭同意時即令其簽署搜索同意書（按如上述，本院認定警方之搜索程序並無違法），然刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有允許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（刑事訴訟法第131條之立法說明參照）。職是，縱認本件員警令被告就簽署搜索同意書之程序有所瑕疵，然審酌：1.警方逾越必要程度之情節非屬重大。2.警方逾越必要程度時之主觀意圖並非出於惡意。3.侵害被告權益之尚非重大。4.且持有毒品將危害國民健康，亦有引發各種犯罪之虞。5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果有限。6.偵審人員如未逾越必要程度必然可以發現該證據。7.證據取得之執行不當對被告訴訟上防禦並無重大不利益之等各種情形，衡量人權保障及公共利益之均衡維護，本件搜索所製作之搜索、扣押筆錄、取得之扣押物，仍有證據能力。被告及其辯護人否認前揭因搜索扣押所得證物之證據能力，自屬無據。
貳、實體部分：
一、訊據被告 固坦 認上開時日，張彥誠有前往其位於淡水上址居處，惟矢口否認有何無償轉讓甲基安非他命予張彥誠之事實，辯稱：10月10日我有跟張彥誠各拿出一點甲基安非他命一起施用，結果張彥誠偷拿我的甲基安非他命想要離開被我發現，我在其他3天沒有轉讓予張彥誠云云。辯護人則為被告辯護稱：被告在105年10月10日、11日、13日、15日沒有轉讓甲基安非他命給張彥誠，本件係張彥誠自行攜帶上開毒品到被告家中施用，張彥誠說謊成性，其證言不可採信。經查：
(一)關於被告於前開時、地共4次轉讓甲基安非他命予張彥誠乙節，業據張彥誠於偵查證稱：被告轉讓甲基非他命讓我施用的日期為105年10月10日、11日、13日、15日，時間都是晚上，地點都在被告淡水自立路住處。被告親自燒甲基安命他命給我施用。我跟被告共用一個玻璃球，輪流用，安非他命是被告的，他沒有跟我拿錢等語（見偵卷第47頁、第64頁至第65頁、第101頁），於原審審理時證稱：被告轉讓4次毒品給我，在被告家吸食，是105年10月10日、10月11日、10月13日、10月15日晚上為轉讓毒品行為，被告提供給我的毒品是甲基安非他命，被告沒有跟我收錢。我在105年10月10日第一天去被告住處時，我知道被告有甲基安非他命，我去被告住處的目的就是要吸食甲基安非他命。105年10月10日、10月11日、10月13日、10月15日這4次都是被告點燃給我施用，被告用完後我再用等語（見原審訴字卷第182頁、第185頁至第186頁、第189頁至第190頁），經核張彥誠前開證述，大致相符，且張彥誠於105年10月16日為警採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司105年10月27日濫用藥物檢驗報告存卷可參（見偵卷第96-1頁），益徵張彥誠證稱其於前開時日經被告轉讓禁藥而施用甲基安非他命乙節，並非子虛。另就105年10月15日該次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，張彥誠於偵訊及原審審理證稱：被告叫我用安非他命，用燒的，被告說我用完，他就讓我去買他要吃的豆花（見偵卷第47頁）、但我用的不心甘情願，我用完後就馬上出門等語（見原審訴字卷第184頁），足見張彥誠在下樓買豆花前，剛施用過甲基安非他命，此部分亦與顏偉任證稱：張晏誠指認該安非他命吸食器是剛剛他與被告一起使用等語相符（見原審訴字卷第116頁），亦可佐證張彥誠之證言，堪以採信。次查，被告於前開時、地，經警查獲扣案如附表二編號1至編號4所示之物，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法檢驗後，證實確均為甲基安非他命，且純質淨重達66.978公克（8.1385+0.7226+31.9823+26.1346＝66.978）等情，有該院出具之106年1月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(二)及毒品純度鑑定書(一)(二)在卷可憑（見偵卷第90頁、第92-1頁），顯見被告持有及轉讓予張彥誠之毒品確為甲基安他命。
(二)被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
1.被告雖供稱：張彥誠有帶安非他命來（見偵卷第5頁）、張彥誠有帶他的毒品來，我也有提供我的毒品，混在玻璃球內一起用（見偵卷第67頁），然此節為張彥誠所否認，證稱：
我沒有帶安非他命去被告住處，假如我有，應該也不會去找被告等語（見原審訴字卷第189頁）。因張彥誠在被告住處曾竊取被告之毒品為被告所發覺，有自白書在卷可佐（見偵卷第70頁），益徵張彥誠證稱沒有攜帶安非他命前去被告住處之證言並非虛偽。參以被告供稱：我跟張彥誠在網路上約碰面就是要一起施用安非他命等語（見偵卷第67頁）、10月份某天，張彥誠忽然在網路上敲我，問我在哪裡，可不可以來找我，我說我在關渡，他說要來找我。之前在軟體聊天時，我有說朋友寄放東西（安非他命）在我這裡。張彥誠說東西快用完了，問我這邊有沒有東西，我叫他人來再說等語（見原審訴字卷第57頁），亦與張彥誠證稱之去被告住處目的就是施用甲基安非他命等語相符（見原審訴字卷第189頁），據上足認被告與張彥誠既相約一起施用甲基安非他命，被告住處有朋友寄放之大量甲基安非他命，張彥誠手邊已無甲基安非他命，則張彥誠在被告住處所施用之甲基安非他命顯係由被告提供，足認被告有轉讓甲基安非他命之犯意甚明。
2.至張彥誠告訴被告涉嫌妨害自由部分，雖經檢察官為不起訴處分（見原審訴字卷第21頁至第24頁），然證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信，誠難以其指訴被告涉嫌強制罪、恐嚇危害安全罪嫌經不起訴處分，即遽斷其指訴被告轉讓甲基安非他命之證述均不足取。本院除依據張彥誠指證被告轉讓甲基安非他命之證述外，尚有前開顏偉任證言、濫用藥物檢驗報告及扣案甲基安非他命等證據足資補強，堪信其此部分之證述，與事實相符。
3.關於查獲甲基安非他命的來源，綜合被告於偵查供稱：1年前，是網路上聊天認識男網友的，我現在找不到這個男網友，男網友說他媽媽從大陸回來，他提了一箱行李過來，警察扣案物品我不知道是不是男性網友的，他說這箱行李箱放我這裡，我一開始沒有打開行李箱看，我等了好幾個月，他都沒有來，我就打開看，裡面都是矽膠玩具，裡面有一包小小的藥等語（見偵卷第107頁）、我在博愛路有段時間常見網友，我好奇，很多人在我那來來去去，好幾個人帶東西（毒品、矽膠玩具），網友帶東西來給我，會帶走，警察扣案安非他命是有一個不知名網友帶來放在我那的，網友拿來我那後，太大包，就寄放在我這，我連同寄放行李箱給我的男網友，全部放在一起等語（見偵卷第108頁）；繼於原審準備程序供稱：我後來從朋友的箱子裡面拿安非他命出來，差不多一小包，朋友的行李箱寄放在我這一年多了，我有打開來看，我知道裡面有安非他命及性玩具，我把其中的一包放在行李箱前面的袋子裡面等語（見原審訴字卷第57頁），而本院遍查本案相關卷證，並無證據證明被告自104年間即基於持有之犯意，持有扣案之甲基安非他命，僅能依其所述，本於罪疑利於被告之法理，認定104年間某日，被告之男網友將行李箱1只交由被告代為保管，數月後，男網友遲未取回亦無音訊，被告遂於105年10月10日前數日之某日開啟該行李箱檢視，始知悉該行李箱內有附表二編號1至編號4之甲基安非他命，且數量龐大，被告明知行李箱內有甲基安非他命，仍違法持有之。
4.至於辯護人主張本件無法排除被告於意識不清或未察下遭人握住手指蓋印之可能，縱偵卷第10頁之系爭指紋確係被告親自捺印，亦無從得出系爭以藍筆書寫「謝」字之簽名為被告親簽，況且搜索同意書上有兩個不同的墨水筆跡，請求將前開文件送筆跡鑑定云云，惟查，被告於原審審理之初，對於偵卷第10頁之指紋，矢口否認為其所蓋印（見原審訴字卷第140頁），嗣經鑑定確認為其蓋印之指紋後，被告始供稱：
我記得當時警察有到籠子外敲我，我不記得我有無補蓋指印，我當時精神狀況不好等語（見原審訴字卷第193頁），則被告否認偵卷第10頁之「謝」字為其所簽云云，是否屬實，容有疑義。況查，對照被告於原審審理時當庭所書寫之「謝富安」筆跡（見原審訴字卷第198頁）及偵卷第10頁以藍筆所書寫之「謝」字，兩者無論在運筆筆順、勾勒、力道等特徵，均極為相似，堪認偵卷第10頁以藍筆書寫之「謝字」確為被告所為。因本件事證已明，辯護人以前開情詞，爭執前開「謝」字非被告所親簽，於本院再次聲請筆跡鑑定，顯無必要，應予以駁回，附此說明。
(三)綜上所述，被告所辯，顯係畏罪卸責之飾詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用；且安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，故經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號函公告禁止使用在案，復經該署以98年3月9日衛署藥字第0980006082號函及經行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以99年6月9日FDA藥字第0990026794號函重申此旨。是甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而本案被告於前開時、地，轉讓甲基安非他命予張彥誠施用等情，業據本院認定如前，因被告轉讓予張彥誠之甲基安非他命數量，約為僅供其施用一次之數量而已，是於無其他證據足資審認之情形下，尚難認被告轉讓予張彥誠施用之毒品總數量業已達淨重10公克之公告標準，而無毒品危害防制條例第8條第6項之法定加重事由，而於104年12月2日修正公布並於同年月4日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之適用法則，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓禁藥前之持有逾20公克以上之甲基安非他命之行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有逾20公克以上甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明
(二)被告所犯前開4次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告前因公共危險、過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以101年度交訴字第19號判決處有期徒刑6月、拘役20日，被告提起上訴，經本院以103年交上訴字第13號判決上訴駁回，嗣經最高法院以103年度台上字第2517號判決上訴駁回確定，於103年9月2日徒刑及拘役易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案記錄表1份附卷可參，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第47條第1項、第38條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告素行非佳，明知甲基安非他命為國家嚴格查禁之違禁物，其轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，恐使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，審酌被告無償轉讓甲基安非他命之次數為4次、數量不多、對象僅有張彥誠1人，亦未獲得不法金額，惟被告否認犯行之犯後態度，兼衡其為碩士畢業之智識程度、目前無業、未婚、一人獨居未與家人同住之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，就被告所犯4次轉讓禁藥罪，分別量處如附表一所示之刑，併定其應執行刑為有期徒刑1年10月，並說明沒收如後，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
四、沒收部分：
(一)按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則甲基安非他命，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）規定，宣告沒收。準此，扣案如附表二編號1至編號4之甲基安非他命，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
(二)扣案如附表二編號5至編號9所示之第二級毒品MDMA、MDPV，有臺北榮民總醫院出具之106年1月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(三)(四)(六)(七)可憑（見偵卷第91頁至第93頁），因被告自承在博愛路有段時間常見網友，好幾個人帶東西（毒品、矽膠玩具）來給我（見偵卷第108頁），是本院無從認定前開MDMA、MDPV係與甲基安非他命同時持有，況檢察官起訴書並未提及被告持有MDMA、MDPV，且前開MDMA、MDPV外觀分別為錠劑、跳跳糖包裝、膠囊，與甲基安非他命截然不同，而持有第二級毒品乃違犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，是綜合上情以觀，本院認被告持有前開MDMA、MDPV並非本案起訴範圍，應由檢察官另行依法處理並聲請沒收，本院就此部分無從宣告沒收。
(三)扣案如附表二編號10至編號16所示之第三級毒品及如附表二編號17至編號19所示之第四級毒品，亦有前開毒品成分鑑定書(一)(三)(四)(五)(六)(八)(九)可憑（見偵卷第90頁至第94頁），因持有第三級、第四級毒品，其可罰性較低，除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。上開扣案物品之純質淨重未達20公克以上，尚無法依前開毒品危害防制條例論處，且上開物品與被告轉讓禁藥犯行間，並無關連性，本院無庸宣告沒收。
(四)扣案如附表二編號20至編號24所示之物，並非列管藥物，有前開毒品成分鑑定書(七)(八)(九)(十)可憑（見偵卷第93頁至第94頁），非屬違禁物，亦與本件轉讓禁藥之犯行無關，均不予宣告沒收。
(五)因被告於原審審理時供稱：我不是很確定我跟張彥誠一起使用的吸食器是哪個，連吸食器是否有被扣案，我都不清楚等語（見原審訴字卷第214頁），是扣案之吸食器8組，無從認定其中1組為被告與張彥誠所使用，則吸食器8組、玻璃球11個、手機1支、夾鏈袋2包、黑色塑膠槍1把等物，依卷附證據資料所示，難認上開物品與本件轉讓禁藥甲基安非他命之犯行相涉，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年9月5日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國107年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表一：
┌──┬───────┬────────────────────┐│編號│犯罪日期│原審判決之主文│├──┼───────┼────────────────────┤│1│105年10月10日│謝富安明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑││││柒月。│├──┼───────┼────────────────────┤│2│105年10月11日│謝富安明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑││││柒月。│├──┼───────┼────────────────────┤│3│105年10月13日│謝富安明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑││││柒月。│├──┼───────┼────────────────────┤│4│105年10月15日│謝富安明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑││││柒月。││││如附表二編號1至編號4所示之物均沒收。│└──┴───────┴────────────────────┘附表二┌─────┬──────┬─────┬────────┬───────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│鑑驗報告│重量││││││││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│1│甲基安非他命│1包│第二級毒品甲基安│臺北榮民總醫院│毛重34.8630公克││││(目錄表編│非他命│毒品成分鑑定書│淨重33.8796公克││││號12)││106年1月5日北│純質淨重31.9823公克││││││榮毒鑑字第C161│純度94.4%││││││0154號(二)、臺│││││││北榮民總醫院毒│││││││品純度鑑定書10│││││││6年1月5日北榮│││││││毒鑑字第C16101│││││││5號(二)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│2│甲基安非他命│1包│第二級毒品甲基安│臺北榮民總醫院│毛重27.7775公克、││││(目錄表編│非他命│毒品成分鑑定書│淨重26.9986公克││││號13)││106年1月5日北│純質淨重26.1346公克││││││榮毒鑑字第C161│純度96.8%││││││0154號(二)、臺│││││││北榮民總醫院毒│││││││品純度鑑定書10│││││││6年1月5日北榮│││││││毒鑑字第C16101│││││││5號(二)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│3│甲基安非他命│2包│第二級毒品甲基安│臺北榮民總醫院│毛重9.9094公克││││(目錄表編│非他命│毒品成分鑑定書│淨重8.5940公克││││號14、15)││106年1月5日北│純質淨重8.1385公克││││││榮毒鑑字第C161│純度94.7%││││││0154號(一)、臺│││││││北榮民總醫院毒│││││││品純度鑑定書10│││││││6年1月5日北榮│││││││毒鑑字第C16101│││││││5號(一)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│4│甲基安非他命│1包│第二級毒品甲基安│臺北榮民總醫院│毛重1.2924公克││││(目錄表編│非他命│毒品成分鑑定書│淨重1.0163公克││││號16)││106年1月5日北│純質淨重0.7226公克││││││榮毒鑑字第C161│純度71.1%││││││0154號(二)、臺│││││││北榮民總醫院毒│││││││品純度鑑定書10│││││││6年1月5日北榮│││││││毒鑑字第C16101│││││││5號(一)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│5│3,4-亞甲基雙│21顆│第二級毒品MDMA│臺北榮民總醫院│毛重6.0095公克、淨重│││氧甲基安非他│藍綠色錠劑││毒品成分鑑定書│5.67公克│││命(MDMA)│││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(三)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│6│3,4-亞甲基雙│1包│第二級毒品MDMA│臺北榮民總醫院│淨重1.118公克│││氧甲基安非他│(外觀跳跳││毒品成分鑑定書││││命(MDMA)│糖)││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(六)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│7│3,4-亞甲基雙│9顆│第二級毒品MDMA│臺北榮民總醫院│毛重2.693公克、淨重│││氧甲基安非他│土黃色錠劑││毒品成分鑑定書│2.3595公克│││命(MDMA)│││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(四)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│8│3,4-亞甲基雙│7顆│第二級毒品MDPV│臺北榮民總醫院│毛重6.488公克、淨重│││氧焦二異丁基│紅黑膠囊││毒品成分鑑定書│3.2781公克│││酮(MDPV)│││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(六)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│9│3,4-亞甲基雙│1顆│第二級毒品MDPV│臺北榮民總醫院│淨重0.0091公克│││氧焦二異丁基│透明膠囊內│第二級毒品MDMA│毒品成分鑑定書││││酮(MDPV)│裝黃色粉末││106年1月5日北││││3,4-亞甲雙氧│││榮毒鑑字第C161││││甲基卡西酮(│││0154號(七)││││MDMA)│││││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│10│愷他命│4包│第三級毒品愷他命│臺北榮民總醫院│毛重4公克、淨重2.977││││(目錄表編││毒品成分鑑定書│5公克、純質淨重2.623││││號1、5、9││106年1月5日北│8公克、純度88.12%││││、11)││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(一)、臺│││││││北榮民總醫院毒│││││││品純度鑑定書10│││││││6年1月5日北榮│││││││毒鑑字第C16101│││││││54號(三)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│11│愷他命│7包│第三級毒品愷他命│臺北榮民總醫院│毛重7.6613公克、淨重││││(目錄表編││毒品成分鑑定書│5.8226公克、純質淨重││││號2、3、4││106年1月5日北│4.4537公克、純度76.4││││、6、7、8││榮毒鑑字第C161│9%││││、10)││0154號(一)、臺│││││││北榮民總醫院毒│││││││品純度鑑定書10│││││││6年1月5日北榮│││││││毒鑑字第C16101│││││││54號(三)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│12│4-甲基甲基卡│1包│第三級毒品4-甲基│臺北榮民總醫院│毛重21.753公克、淨重│││西酮│(外觀奶茶│甲基卡西酮│毒品成分鑑定書│20.4572公克││││包)││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(三)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│13│3,4-亞甲基雙│9顆│第三級3,4-亞甲基│臺北榮民總醫院│毛重4.5661公克、淨重│││氧-N-乙基卡│土黃色錠劑│雙氧-N-乙基卡西│毒品成分鑑定書│2.5641公克│││西酮││酮│106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(四)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│14│氟硝西泮│14顆│第三級氟硝西泮│臺北榮民總醫院│毛重2.529公克、淨重││││白色錠劑││毒品成分鑑定書│1.421公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(五)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│15│氟硝西泮│1包│第三級氟硝西泮│臺北榮民總醫院│毛重0.2941公克、淨重││││白色粉末││毒品成分鑑定書│0.0783公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(五)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│16│硝甲西泮│紅銀包裝橘│第三級硝甲西泮│臺北榮民總醫院│毛重1.3952公克、淨重││││色錠劑5顆││毒品成分鑑定書│0.9775公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(八)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│17│5-甲氧基-N,│黃色空膠囊│第四級5-甲氧基-N│臺北榮民總醫院│毛重0.0411公克│││N-二異丙基│1顆│,N-二異丙基色胺│毒品成分鑑定書││││色胺│││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(八)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│18│伯替唑他│白色錠劑3│第四級伯替唑他│臺北榮民總醫院│毛重0.9432公克、淨重││││顆││毒品成分鑑定書│0.4734公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(九)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│19│阿普唑他│淡粉紅色錠│第四級阿普唑他│臺北榮民總醫院│毛重0.2345公克、淨重││││劑1顆││毒品成分鑑定書│0.1293公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(九)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│20│阿托品│膠囊1顆│未列管│臺北榮民總醫院│毛重0.8349公克、淨重││││││毒品成分鑑定書│0.1652公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(七)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│21│α-甲基色胺│透明膠囊紅│未列管│臺北榮民總醫院│毛重0.0583公克、淨重││││褐色粉末1││毒品成分鑑定書│0.0134公克││││顆││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(八)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│22│ 帕羅西汀 │白色錠劑4│未列管│臺北榮民總醫院│毛重1.8905公克、淨重││││顆││毒品成分鑑定書│1.4088公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(九)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│23│氯唑沙宗│膚色錠劑3│未列管│臺北榮民總醫院│毛重1.1014公克、淨重││││顆││毒品成分鑑定書│0.7626公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(十)││├─────┼──────┼─────┼────────┼───────┼──────────┤│24│西地那非│藍色錠劑1│未列管│臺北榮民總醫院│毛重1.6871公克、淨重││││顆││毒品成分鑑定書│0.6367公克││││││106年1月5日北│││││││榮毒鑑字第C161│││││││0154號(十)││└─────┴──────┴─────┴────────┴───────┴──────────┘