裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1008號民事判決
裁判日期：民國102年03月15日
裁判案由：給付合夥營業利益
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第1008號原告 陳林如花 訴訟代理人 張榮 作律師被告 蘇泰利 訴訟代理人 沈志祥 律師當事人間請求給付借款事件，於民國102年2月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款分別定有明文。本件原告起訴時原主張依據民法676條規定及合夥契約為本件請求權基礎，嗣於本院民國101年11月6日言詞辯論期日，當庭變更依民法第478條之規定為本件請求權基礎（見本院卷第56至57頁）。核原告上開變更訴訟標的而為之訴之變更，其請求之基礎事實同一，復為被告所同意，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人 陳文和 、 蘇淇林 、 莊天財 、 葉臣 、 葉波 五人合夥設立
「○○行」，嗣陳文和、蘇淇林、葉臣死亡，由原告及被告蘇泰利、訴外人 葉明和 繼承。「○○行」每月盈餘結算經會計會帳後，由被告領取並交付分配給各合夥人，80年5月至83年3月間，擔任「○○行」出納之被告，竟將應分配給原告如附表所示之盈餘金額共計新台幣（下同）5,714,300元，據為己有，未發給原告（其他合夥人皆全數領得紅利，僅原告每月領3萬元，長達25個月），且經原告於上開期間內，多次催討被告給付，被告均置之不理，一再推託。
㈡原告於合夥會議多次向被告請求給付80年5月至83年3月間
應分配之盈餘，被告一再以沒錢要求延緩，因兩造熟識多年，原告同意被告延緩支付，是於兩造皆同意一再延緩清償債務之情形下，請求權未罹於時效。另因上開情事，原告於被告請求延緩時，多次同意其延緩給付，是兩造間可視為合意成立一個消費借貸契約，依民法第478條規定「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」原告曾於○○行會議中再次請求被告返還，惟被告仍未返還。被告對於應分配之盈餘以各種藉口要求延遲給付，原告同意，兩造視為合意成立消費借貸契約，而每次原告請求，被告皆要求展延，原告亦同意，是本件無消滅時效之適用。為此，爰依民法第478條之規定提起本訴等語。
㈢並聲明：被告應給付原告5,714,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：㈠80年5月至83年3月間，被告擔任「○○行」之出納，當時
會計係由原告分別指派訴外人即其子 陳志榮 、 陳志勇 擔任，被告焉能近3年時間未交付合夥盈餘予原告？被告擔任○○行出納期間，每月應分配給各股東之款項均已按月給付予各股東，因此，對原告主張被告於80年5月至83年3月間有短付合夥營業利益及向原告借貸之事實均予否認。
㈡兩造未有消費借貸之意思合致。根據原告主張，「原告擔任
出納放款，其他合夥人皆全數領得全額紅利，僅有原告每月領3萬月，期間更長達25個月，足見被告顯有侵占、背信之情形」；「被告自民國80年5月起，即一再拒絕支付原告盈餘，其藉口皆是以公司沒錢，有錢再付」等，被告根本不曾在每個月向原告借款且經原告同意出借款項，兩造就借貸無達成意思合致；另原告於準備書狀（五）中主張：「二、再者因被告對於上述其應發給原告80年5月至83年3月之營業利益，一再以各種藉口要求延遲支付，因錢在被告手上，兩造又是多年的事業合作伙伴，故原告一直以來皆同意其日後再清償，故兩造間對於上述款項應可視為合意成立一個消費借貸契約」。原告既然主張，被告以各種理由要求延遲支付，而無以借貸意思向被告借款，兩造無就金錢借貸之意思有達成一致之事實，兩造並無成立消費借貸契約。
㈢否認有向原告借貸任何款項，且證人陳志榮之證詞不足採信
：證人陳志榮對於伊母親何時告知被告短付營業利益或稱88、89年間，或稱85年間，先後已有不合，難認作證內容真實。另○○行有會計制度，並製作會計帳冊，而會計帳冊由原告指派其兒子擔任，證人陳志榮於85年間離職，邇後由原告另一子陳志勇擔任，原告何以在被告侵占其款項時不要求其兒子提出會計帳冊後即提告主張，迄今，被告皆已完成出納交接5、6年後，且○○行已無合夥會計帳冊時，始為本件請求？㈣原告主張每月皆告訴原告可向被告領多少錢，則請求權時效
應從當月開始計算，因此，最遲於98年即已罹於時效，被告拒絕給付等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人陳文和、蘇淇林、莊天財、葉臣、葉波五人合夥設立
「○○行」。嗣陳文和、蘇淇林、葉臣死亡，由原告陳林如花、被告蘇泰利及訴外人葉明和，分別繼承其合夥之身分。
㈡○○行自成立開始，若有盈餘，係以按月給付之方式以現金
給予各合夥人。自83年10月12日起，改由訴外人莊天財負責以匯款方式匯款至各合夥人之帳戶。
四、兩造爭執事項：㈠被告就原告依借貸關係請求權主張時效抗辯，有無理由？㈡時效抗辯若無理由，原告請求被告給付80年5月至83年3月
間借款5,714,300元，有無理由？
五、本院就兩造爭執事項判斷如下：㈠被告就原告依借貸關係請求權主張時效抗辯，有無理由？
⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。民法第125條定有明文。本件原告主張因被告對於應發給原告80年5月至83年3月之營業利益，一再以各種藉口要求延遲支付，因錢在被告手上，兩造又是多年的事業合作伙伴，故原告一直以來皆同意其日後再清償，故兩造間對於上述款項應可視為合意成立一個消費借貸契約等語，是本件原告主張依消費借貸契約關係，請求被告返還系爭借款，則其返還借款請求權之時效，應為上開民法第125條所規定15年之一般時效，堪予認定。
⒉又按，消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因
左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴；而時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付。此復為民法第
128條前段、第129條第1項、第130條、第144條第1項所明定。而消滅時效之規定，係屬強制規定，不得因當事人合意伸長或縮短之，且請求權應自可行使之時，即開始起算其時效期間，不因請求權人對此權利之存在主觀上知悉與否而有影響。又所謂請求權可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關（台灣高等法院94年建上易第8號判決意旨供參）。查本件原告主張被告應返還原告於80年5月間至83年3月間可分配之合夥利益，因被告一再拖延，原告一直以來皆同意其日後再清償，故兩造間對於上述款項應可視為合意成立一個消費借貸契約之事實，為被告所否認，惟查，原告上開主張縱使為真，則自80年5月間起至83年3月間止，該借款數額應已確定，原告即得開始向被告請求返還，而自其得請求時開始，原告上開返還借款請求權之行使，在客觀上並無法律上之障礙，且消滅時效之規定，係屬強制規定，不得因當事人合意伸長或縮短之，亦與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，是原告主張之返還借款請求權，雖因原告有上開「請求」被告返還之事由，而生時效中斷之效果，惟原告並未於時效中斷後六個月內起訴，卻遲至101年4月6日始為本件起訴，此為原告所自認，復有原告起訴狀右上方之收狀章所載之日期附卷可按（見101年度岡調字第35號卷第
3頁）。則該請求權之時效依上開之規定視為不中斷，仍應自請求權可行使時起計算其時效期間。故以最後之借款月份即83年3月間起，算至98年3月間止，原告主張之借款返還請求權即因15年經過未經中斷而時效全部完成，揆諸上開說明，被告因而拒絕給付原告主張之借款，尚屬有據。
㈡綜上，被告因抗辯原告主張之返還借款請求權時效已全部完
成，並拒絕給付，其依法有據已如前述，則原告主張依消費借貸返還借款之法律關係，請求被告給付80年5月間至83年
3月間之借款共計5,714,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，即無理由，應予駁回。
㈢又本件原告之主張，均為被告所否認，惟被告因有行使時效
消滅拒絕給付之抗辯權，則縱使原告主張之事實為真，被告亦得對已時效完成之請求權拒絕給付。是本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據及舉證，並無礙於本件結果之認定，均毋庸逐一論斷指駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年3月15日
民事第六庭法官劉建利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月15日
書記官趙俊維附表：
┌────┬──────────┬────────┬────────┐│編號│時間│金額│備註│├────┼──────────┼────────┼────────┤│1│80年5月│174,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│2│80年6月│148,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│3│80年7月│179,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│4│80年8月│98,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│5│80年9月│90,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│6│80年10月│129,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│7│80年11月│185,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│8│80年12月│124,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│80年總計││1,127,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│9│81年1月│185,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│10│81年2月│135,900││├────┼──────────┼────────┼────────┤│11│81年3月│125,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│12│81年4月│110,600││├────┼──────────┼────────┼────────┤│13│81年5月│182,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│14│81年6月│180,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│15│81年7月│183,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│16│81年8月│167,500││├────┼──────────┼────────┼────────┤│17│81年9月│168,300││├────┼──────────┼────────┼────────┤│18│81年10月│141,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│19│81年11月│188,300││├────┼──────────┼────────┼────────┤│20│81年12月│152,700││├────┼──────────┼────────┼────────┤│81年總計││1,919,300│累計3,046,300│├────┼──────────┼────────┼────────┤│21│82年1月│120,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│22│82年2月│181,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│23│82年3月│213,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│24│82年4月│189,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│25│82年5月│186,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│26│82年6月│172,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│27│82年7月│157,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│28│82年8月│155,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│29│82年9月│117,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│30│82年10月│189,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│31│82年11月│194,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│32│82年12月│194,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│82年總計││2,067,000│累計5,113,300│├────┼──────────┼────────┼────────┤││83年1月│189,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤││83年2月│182,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤││83年3月│230,000││├────┼──────────┼────────┼────────┤│83年總計││601,000│累計5,714,300│└────┴──────────┴────────┴────────┘