裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第1502號刑事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第一五О二號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人吳憲昌右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第七五七三號），本院判決如左：
主文乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。
扣案第三級毒品愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）壹瓶（驗餘淨重零點陸柒公克），沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，即俗稱之Ｋ他命）為公告查禁之第三級毒品，於民國九十二年六月二十五日晚上十時三十分許，在桃園縣桃園市○○路「ＳＫＹ舞廳」內，向姓名、年籍均不詳綽號「 阿毛 」之成年男子，以每瓶新台幣（下同）七百元之價格購入愷他命一瓶後（原淨重０‧八一公克，驗餘淨重０‧六七公克），原擬供己施用，嗣因他故未予施用，竟因此萌生轉售第三級毒品愷他命之營利意圖，於翌日凌晨一時三十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號「獅子王ＰＵＢ」內，以每瓶八百元之代價，將該 瓶愷 他命轉售予配合員警查緝毒品，而無購買真意之甲○○，甲○○於向乙○○購得愷他命後，立即以行動電話通知在外埋伏員警入內查獲乙○○，經警當場在乙○○身上起出甲○○所交付用以購買愷他命之一千元現鈔，並自甲○○處扣得乙○○所出售之愷他命一瓶（淨重０‧八一公克，驗後餘重０‧六七公克）及找還甲○○之現金二百元。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固不否認有於上開時、地，為供己施用，以七百元價格向姓名、年籍均不詳綽號「阿毛」之成年男子，購得扣案之扣案愷他命一瓶（原淨重０‧八一公克，驗餘淨重０‧六七公克）後，嗣因他故未予施用，而於翌日凌晨一時三十分許，在上開「獅子王ＰＵＢ」內，以八百元之代價，將該瓶愷他命轉售予證人甲○○之事實，然矢口否認上開犯行，辯稱：並未親手交付扣案愷他命予證人甲○○，係自證人甲○○之友人手中將扣案愷他命交付證人甲○○，當時因其僅有二百元零錢，故找還證人甲○○二百元，並無營利之意圖云云。然查：
㈠右揭犯罪事實業據被告先於警訊時坦承：「我於九十二年六月二十六日一時三十
分，在桃園市○○路○○○號（獅子王ＰＵＢ內）有販賣一罐Ｋ他命給甲○○，代價為新台幣捌佰元，甲○○拿壹仟元給我，我找甲○○新台幣貳佰元，我共賣過一次。」、「在甲○○身上所查扣之一罐Ｋ他命及新台幣貳佰元是我拿給甲○○的。另在我身上所查扣之新台幣壹仟元紙鈔是甲○○向我購買一罐Ｋ他命時，甲○○拿給我的。」、「我販賣給甲○○之Ｋ他命，是我於九十二年六月二十五日二十二時三十分，在桃園市○○路ＳＫＹ舞廳內，向一名綽號阿毛之男子，以每罐Ｋ他命代價新台幣柒佰元所購買‧‧‧」等語綦詳（偵查卷第五頁、第六頁背面），復經被告於偵查中及本院審理時供稱扣案之愷他命一瓶，確係其以七百元之價格購入後，再以八百元之價格售予證人甲○○等語無訛（偵查卷第一七頁背面；本院卷第八八頁），核與證人甲○○於警、偵訊時及本院審理時所證述：渠係在上開「獅子王ＰＵＢ」休息室內，觀察被告言狀似與人進行交易後，主動上前詢問被告有無販賣愷他命，經被告告知每瓶愷他命八百元之價格後，當場交付一千元現金，被告除找還二百元外，並親手交付扣案之愷他命一瓶， 嗣經渠 以電話通知在外埋伏員警入內查獲時，當場在被告身上扣得渠所交付用以購買愷他命之一千元現鈔，並自渠身上查扣甫向被告購得之扣案愷他命一瓶及被告所找還之現金二百元等情相符，參以證人甲○○與被告之間互不相識，係在為警查獲持有愷他命後，經警要求釣出販賣愷他命藥頭之下，特意主動上前向被告購買愷他命等情，亦經證人甲○○於偵查中及本院審理時證述屬實，證人甲○○在此同意配合員警查緝毒品之情形下，當無設詞誣陷被告，愚弄承辦員警，陷被告入罪之可能，是以，堪認證人甲○○上開所證各節非虛可採，被告辯稱並未親手將扣案愷他命一瓶交付證人甲○○，係自證人甲○○之友人手中交付扣案之愷他命一瓶予證人甲○○云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。扣案之愷他命一瓶確係在被告收錢、找錢，親自交貨之狀況下，以八百元之價格，售予證人甲○○無誤。
㈡再證人甲○○向被告購得並經扣案之白色粉末一瓶，經送檢驗結果，確均檢出Ｋ
ｅｔａｍｉｎｅ成分，此亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份在卷可稽，而該瓶愷他命既係被告原擬為供己施用而以七百元之價格所購入，購入後，另起意以八百元之價格轉售證人甲○○，且被告於本院審理時亦自承證人甲○○表明欲以八百元向其購買該瓶愷他命時，其亦欣然接受，若當日身上僅有一百元而不足找零時，來日則僅會再找還一百原而非二百元等語無隱，由是可徵被告議定之販售價格即為八百元，並非適時僅餘二百元，而祇能以此數找還甚明，其主觀上顯有從中牟利，賺取每瓶一百元差價之營利意圖甚明，被告辯稱擬以原價七百元轉讓，因身上僅有二百元，故祇能找還證人甲○○二百元，其無營利之意圖，核屬避重就輕之虛詞，委無可採。又被告除與證人甲○○坦妥每瓶愷他命八百元之價錢外，實際上並已為前述向證人甲○○收取現金一千元，找還二百元，且依約將扣案之愷他命一瓶（原淨重０‧八一公克，驗餘淨重０‧六七公克）持交證人甲○○等行為，因之，被告字已著手於販賣行為之實施無疑。又查，證人甲○○既係為配合員警查緝藥頭而佯欲購買毒品，其本身自乏購買之真意，是以被告行為要無既遂之可能，自僅止於未遂，應予敘明。
㈢至被告於上開時、地轉售證人甲○○之扣案愷他命一瓶，係其向一旁姓名、年籍
均不詳之成年男性友人拿取後，再行交付證人甲○○一節，固亦據證人甲○○於本院審理時證述在卷，然證人甲○○在與被告買賣扣案愷他命之交易過程中，收取現金、找還餘款及交付愷他命等構成要件行為，均係被告所親為，該姓名、年籍均不詳之成年男性友人，在客觀上並無參與實施構成要件之行為，且該成年男子將扣案愷他命持交被告之動機及原因甚多，亦非無僅係單純交還其基於情誼關係，為被告暫時保管之物品，而對於被告業將該瓶愷他命以八百元代價轉售證人甲○○之情事，係一無所悉之可能，自亦不得據此逕認該成年男子主觀上有與被告共同意圖營利販賣愷他命予證人甲○○之犯意聯絡。綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣愷他命未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、按毒品危害防制條例全文三十六條業於九十二年七月九日公布修正，並自公布後六個月即000年0月0日生效，其中第四條第三項所定販賣第三級毒品罪之罪刑部分固未變動，對於被告自無有利不利之問題，然該條規定既經修正，仍應刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第四條第三項之規定。是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴人誤認被告於販入毒品之初已有轉售牟利之意圖，且漏未審濁證人甲○○僅為配合員警緝毒方偽欲購買毒品，而指被告之全盤販賣行為已屬既遂，惟如後述，不能認定被告於購入時，已具轉售牟利之意圖，且如前所述，證人甲○○係欠缺購毒之真意，被告所為轉售部分之販賣行為核無既遂之可能，從而被告之舉自止於未遂，公訴人指被告之販賣毒品犯行已既遂云云，尚有誤會，惟此僅屬犯罪階段之認定有誤，不生變更起訴法條之問題。被告雖已著手於販賣第三級毒品犯行之實施，惟因證人甲○○係欠缺購買真意之外界障礙而不遂，為障礙未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、因一時貪念致罹刑章，售予證人甲○○之扣案愷他命數量尚屬輕微、所生危害及於本院審理時，雖飾詞狡辯否認有營利意圖及交付扣案愷他命一瓶予證人甲○○，然仍坦承部分事實，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之第三級毒品愷他命一瓶（原淨重０‧八一公克，驗餘淨重０‧六七公克），為供被告犯第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂之罪所用之物，雖已交付證人甲○○持有，惟證人甲○○既欠缺購買之真意，與被告自未達成移轉該瓶愷他命所有權之合意，該瓶愷他命自仍屬被告所有，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。再者，愷他命一瓶既已扣案，要無全部或一部不能沒收之可能，殊無庸依該條項之規定諭知全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。又基於前述理由，亦難認扣案之現金八百元已為被告現實取得並屬其因本件犯罪所得之物，且非違禁物，依法自不得予以宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於以七百元價格向姓名、年籍均不詳，綽號「阿毛」之成年男子購入扣案之愷他命時，已有轉售牟利之意圖，因認被告就此亦有販賣第三級毒品愷他命之犯行云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。
㈡訊據被告乙○○堅決否認涉有此部分之販賣第三級毒品犯行，辯稱：原打算供己
施用，係因嗣遇人詢及有無愷他命，是其欲返家，方就脫手變現等語。而公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以被告有於上開時、地為警查獲販賣扣案愷他命一瓶予證人甲○○之事實為其主要論罪論據。
㈢經查：扣案之愷他命一瓶係被告在上開「ＳＫＹ舞廳」內向上開綽號「阿毛」之
成年男子所購買之事實，固經被告於警、偵及本院審理時坦認在卷，然被告購入扣案愷他命一瓶，原係為供己施用一節，亦據被告於本院審理時供述在卷，衡諸轉售毒品於購入之初原擬以供己施用，嗣因故作罷，惟又不願身攜毒品招惹禍端，因而萌生轉售之意，事所多有，尚非罕聞之情，是此可徵被告上開辯解，要非全然子虛，況為警查獲時，除扣案之該瓶愷他命外，並未自被告身上起獲多餘毒品，且無證據可資證明被告猶有毒品藏放他處，此核與專事販毒之藥頭必備有多量毒品存貨以供販售之常情迥異，實未能據此逕認被告係以販售毒品為務，而指其於購入扣案愷他命之初，即有轉售圖利之意，此外，復查無其他積極證據足證被告係出於轉售營利之意圖，購入扣案之愷他命一瓶，是以，要無從謂被告有如公訴人所指之販入部分之販賣第三級毒品愷他命之犯行，證據足揆諸前揭規定與判例意旨，不能證明被告此販入部分之販賣第三級毒品犯行，原應就此為無罪之諭知。惟依公訴人之起訴意旨，顯係認此與被告上開業經起訴並經本院論罪科刑之賣出部分之販賣第三級毒品愷他命之犯行間，有高、低度之吸收關係，在法律平價上，自屬不可分割而各別論處，是以，爰不另就此為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官何祖舜到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十日
臺灣桃園地方法院刑事第十一庭
審判長法官蔡榮澤
法官丁俊成法官吳麗英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳淑瓊中華民國九十三年五月十二日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。