裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第296號上訴人即被告 盧坤德 選任辯護人 林心印 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1741號中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5106號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧坤德犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑參年陸月。
事實
一、盧坤德明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以通訊軟體「LINE」作為聯絡毒品交易之工具，分別為下列犯行：
㈠盧坤德於民國110年1月30日晚間9時許，以LINE與陳○○聯絡通
話後，在址設臺中市○○區○○路000號之賢德醫院附近，與陳○○見面，並以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約1.75公克）予陳○○，並收取4000元而完成交易。
㈡盧坤德於110年1月31日晚間6時許，以LINE與陳○○聯絡通話後
，相約在臺中市○○區○○○路00號前見面交易毒品；惟警方於110年1月31日晚間7時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至陳○○之住居所執行搜索（所涉毒品危害防制條例案件，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分），得知陳○○已與盧坤德約定於同日晚間交易甲基安非他命，陳○○雖已經警察查獲，仍配合警方佯裝前往約定之地點與盧坤德見面並交易毒品。嗣於同日晚間7時36分許，盧坤德到達與陳○○約定交易之臺中市○○區○○○路00號，欲販賣1.75公克之甲基安非他命予陳○○時，為當場埋伏之員警查獲，而販賣毒品未遂，並扣得甲基安非他命7包（總毛重為15.21公克）、盧坤德所有供販賣毒品聯絡使用之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）等物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。查本件係由員警運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，被告及辯護人對此亦不爭執，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告盧坤德（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第5106號卷第43至57、237至241、原審卷第43、92頁、本院卷第94、
195、196頁），核與證人陳○○於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵字第5106號卷第63至75、229至231頁），並有證人陳○○與被告之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、盧坤德手機內其與陳○○通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、LINE聯絡人資料在卷可參（見偵字第5106號卷第147至151、169至171頁），經核上開對話內容，均對話簡短，言語曖昧，係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，或提及「人呢」、「有沒有」之暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話；又扣案之晶體7包，經送往衛生福利部草屯療養院鑑定其中2包，鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命成分一節，有衛生福利部草屯療養院110年2月23日草療鑑字第1100200184號鑑驗書附卷可憑（見偵字第5106號卷第269頁），參酌上開通聯之時間及扣案之第二級毒品，核與證人陳○○之上開證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述被告有於上開時、地販賣第二級毒品之真實性，是證人陳○○之證述應堪採信。此外，復有員警110年2月1日職務報告、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、查獲陳○○相關照片共6張、陳○○手機通聯紀錄、查獲盧坤德相關照片共14張、盧坤德Facetime通話紀錄、盧坤德iMessage對話紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室110年4月8日調科壹字第11023003610號鑑定書等在卷可稽（見偵字第5106號卷第37、81至
89、119至127、141至145、151至175頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決意旨參照）。本件被告所為販賣第二級毒品予陳○○之行為，屬有償行為，被告並在特定約定地點交付毒品、收取價款，足見被告確有販賣第二級毒品而獲利，其主觀上應係基於營利之意圖而販賣第二級毒品，至為灼然。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣。又按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案犯罪事實欄一㈡被告販賣毒品部分，陳○○與被告已先聯絡見面交易甲基安非他命事宜，惟其事後遭警方執行搜索，仍配合警方辦案，前往約定地點與被告進行毒品交易，而無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣而屬未遂。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上開所犯販賣第二級毒品既遂、未遂罪，犯意各別，行
為互殊，應分論併罰。㈢刑之加重、減輕：
⒈被告前曾於101年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以101
年度簡字第835號判處有期徒刑3月確定；又因毒品案件，經該院以101年度訴字第2345號判處有期徒刑3年8月確定，上開二案件嗣經該院以102年度聲字第1387號裁定應執行有期徒刑4年9月確定，於105年12月30日縮短刑期假釋出監，並於107年2月1日縮刑期滿，視為刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前因犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，且其前曾因販賣第二級毒品案件經法院判處罪刑，自當知悉第二級毒品無論係非法施用或販賣行為均為我國法律所禁止，惟被告於上開有期徒刑執行完畢後之2年多，即再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，經本院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定，除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅各就其他之法定刑部分，依法加重之。
⒉被告就犯罪事實欄一㈡販賣毒品部分，被告已著手於販賣犯行
之實施，惟向被告購毒之陳○○無實際購毒意願，而因員警偵查而查獲，被告事實上不能真正完成毒品買賣之行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵查中及審理中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕或遞減其刑，並依法先加重後減輕之。
⒋又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係（最高法院107年度台上字第4199號判決意旨）。經查，本件經原審函詢臺中市政府警察局第一分局函覆稱：查獲上手 洪全民 ，並報請臺灣臺中地方檢察署偵辦中；另上手 陳威宏 部分，已調查相關販賣毒品事證並聲請搜索票等情，有臺中市政府警察局第一分局110年11月1日中市警一分偵字第1100044977號函暨其檢附之刑事案件報告書、搜索票影本附卷可憑（見原審卷第63至71頁）。嗣經本院再函詢臺中市政府警察局第一分局覆稱略以：已依被告供述毒品上手，而查獲洪全民、陳威宏，洪全民、陳威宏亦均坦承販賣毒品予被告，並報請臺灣臺中地方檢察署偵辦，有臺中市政府警察局第一分局111年3月1日中市警一分偵字第1110008818號函暨其檢附之警詢筆錄、刑事案件報告書附卷可參（見本院卷第105至140頁）；且洪全民涉嫌於109年10月27日、同年11月15日、同年11月24日、同年11月27日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告部分，業經該局移送臺灣臺中地方檢察署，並經該署以110年度偵字第30893號提起公訴及110年度偵字第26556號追加起訴，而洪全民於偵查中亦坦承有於上開時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，有該案件起訴書、追加起訴書可按（見本院卷第35至37頁），又被告就本件上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間分別係110年1月30日及同年1月31日，時序均在向洪全民購買毒品第二級毒品時間之後，是足認被告就上開所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，確有供出毒品來源，且因而查獲洪全民，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並應依刑法第71條第2項規定遞減之。
⒌另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查被告販賣第二級毒品數量、所得固非鉅量，惟販賣第二級毒品甲基安非他命，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安，惡性匪淺，本院就其販賣第二級毒品犯行，已依刑法第17條第2項、第1項規定減輕其刑，更無情輕法重之憾，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
四、原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有供出毒品來源且因而查獲之情形，符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，已如前述，原判決認未因被告供出而查獲上手洪全民（見原判決第6頁），而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，顯有違誤，被告上訴為有理由。原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌審酌被告無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本件販賣第二級毒品之行為，所為實值非難，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，本件販賣毒品金額、數量非大，被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第93頁），分別量處如附表所示之刑。
六、沒收部分：㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參照最高法院97年台上字第3258號判決意旨）。經查，被告所有遭扣案之晶體7包（總毛重15.21公克），經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，指定鑑驗2包，鑑定結果均含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該院110年2月23日草療鑑字第1100200184號鑑驗書附卷可憑（見偵字第5106號卷第269頁），且被告於原審審理時陳稱：扣案之甲基安非他命其中一包約1.75公克要賣給陳○○，其餘是販賣剩下的等語（見原審卷第90頁），是被告扣案之甲基安非他命7包（總毛重為15.21公克），爰均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告最後一次販賣第二級毒品項下，宣告沒收銷燬之。
㈡又犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）為被告所有、供本案販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就犯罪事實欄一㈠販賣第二級毒品所得為4000元，業據被告供述在卷（見原審卷第89頁）。是上開販賣毒品所得之價金雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案之海洛因2包，雖為被告所有，惟與本案犯行無關，爰均不宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官廖家莉中華民國111年3月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號犯罪事實所犯之罪、應處之刑及沒收1110年1月30日販賣毒品部分盧坤德販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年1月31日販賣毒品部分盧坤德販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（含包裝袋柒個，總毛重拾伍點貳壹公克），均沒收銷燬之。扣案之行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號）沒收之。