裁判字號：臺灣臺南地方法院105年金訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國105年08月19日
裁判案由：違反證券交易法等
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度金訴字第4號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉學龍指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第345號），本院判決如下：
主文劉學龍共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣參拾萬元。有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣拾捌萬玖仟元沒收。又共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣柒仟元沒收。應執行有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元。有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣拾玖萬陸仟元沒收。
被訴違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐欺買賣有價證券罪部分，無罪。
事實
一、劉學龍係址設臺南市○○區○○路○○○號15樓之1之「 承田 國際諮商有限公司」（95年核准設立，96年6月結束營業，下稱承田公司）之副總經理， 顧學豐 為實際負責人， 陳炳榮 係該公司經理， 蔡文 原係該公司副理， 粘家明 係該公司主任（顧學豐、 蔡文原 、陳炳榮、粘家明業經本院以104年度金訴字第7、10號判決有罪在案）。顧學豐、陳炳榮、蔡文原、劉學龍及粘家明5人均明知非證券商不得經營證券業務，且均明知承田公司並未經主管機關金融監督管理委員會核准經營證券業務，竟共同基於非法經營證券業務，自行買賣未上市股票之犯意聯絡，自96年1月起至96年4月止，先由顧學豐以低價向 郭芳江 等不特定人士取得威寶電信股份有限公司未上市股票（下稱威寶股票）或 遠雄 人壽保險事業股份有限公司未上市股票（下稱遠雄人壽股票）後，再由蔡文原、粘家明等人以投資賺錢名義透過網路聊天室或友人介紹，對外招攬不特定客戶並帶至承田公司，由陳炳榮、蔡文原、粘家明等人以威寶股票或遠雄人壽股票未來前景看好為由，對該等客戶推銷並販售上揭未上市股票，並在年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書上填寫每股交易價格記錄，而客戶則將投資股款交給蔡文原或匯入蔡文原設於中華郵政股份有限公司臺南東城郵局00000000000000號帳戶（下稱臺南東城郵局帳戶）內，蔡文原再將現金提出交予陳炳榮上繳給劉學龍、顧學豐等人，以此手法將威寶股票或遠雄人壽股票販售予如附表所示之 張辰帛 等人牟利，而非法經營證券業務。
二、 嗣承田 公司結束營業後，劉學龍即另行成立 芫萌 公司，並與陳炳榮、蔡文原另共同基於非法經營證券業務，自行買賣未上市股票之犯意聯絡，改以芫萌公司名義推銷 京磊 精密股份有限公司未上市股票（下稱京磊股票），其等明知芫萌公司並未經主管機關金融監督管理委員會核准經營證券業務，仍謀議由劉學龍提供京磊股票予陳炳榮、蔡文原，再由其等透過網路聊天室方式對外招攬客戶，以此方式非法經營證券業務。劉學龍並議定以每股新臺幣（下同）36元之價格販售京磊股票予不特定客戶。嗣蔡文原於97年10月間在網路聊天室得知網友 林煥昌 有意投資未上市股票，乃向其推銷上開京磊股票，並引薦陳炳榮加入遊說。 嗣林煥昌 於97年10月17日以每股80元之價格，向陳炳榮、蔡文原購買上開京磊股票5張，共計40萬元，並取得京磊股票5張。林煥昌於97年11月19日欲加買京磊股票，再交付3萬8000元股款予蔡文原，詎其等得手後，即避不見面，林煥昌至此始知受騙。
二、案經法務部調局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即本件共犯蔡文原於調查局時之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，且經被告及其辯護人否認其證據能力，復無其他法定得為證據之特殊情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。又依同條項之規定，被告以外之人在審判中之陳述，即不在證據排除之列。本件共犯部分在本院104年度金訴字第7、10號刑事案件審判中之陳述，依法亦有證據能力，併予指明。
二、又以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、被告否認上開非法經營證券業務犯行，辯稱：伊在承田公司任職時間為95年5月4日至95年11月2日，起訴書所指時間，伊已離開承田公司，伊未參與該部分犯行。芫萌公司係 江為騰 先生他邀請我一起成立，我任職的時候，該公司本來從事項目是 東森 購物平台，嗣因發現他們私下從事未上市股票的販售，又加上發現陳炳榮有暴力傾向，所以伊在98年年初過完年離開。任職期間伊有跑一些藥粧店推銷販售關於公司自己的面膜，伊未從事任何未上市股票的販售云云。惟查：㈠被告雖主張其於95年11月2日即離開承田公司，起訴書所指
承田公司非法經營證券業務之期間，伊並未在該承田公司任職，並提出勞保投保資料（本院卷第37頁）為憑。依被告提出之勞保投保資記載，被告確於95年11月2日即從承田公司退保。然退出勞保與是否在公司任職係屬兩事，退保後仍在原公司繼續工作者，並非沒有，即自始未以公司名義加入勞保者，亦非絕無。況承田公司員工粘家明於本院審理時亦證稱其任職期間，並未以公司名義辦理勞健保（本院卷第103頁），自難以被告未以承田公司為投保單位，即謂被告未於本件案發期間任職承田公司。
㈡依證人蔡文原到場證稱：「（蔡先生，你何時進入承田公司
？）那時候應該是96年間」、「（你何時從承田公司離職？）應該是97年左右」、「（當時你在承田公司直接的主管是陳炳榮嗎？）是」、「（你進承田公司的時候，今天在庭被告劉學龍也任職在承田公司？）是」、「（你進公司的時候，劉學龍是承田公司的什麼職務？）副總」、「（錢的部分呢？）錢的部分例如說我今天去跟客戶收來的錢，我會直接交給陳炳榮，陳炳榮再往上繳，繳給劉學龍部分」、「（陳炳榮往上繳給劉學龍部分，你有無在哪個客戶部分，有親眼看過？你有印象嗎？例如 李梓健 、 林柏舟 或 陳佳靜 ？）對，這些都有」、「（你有在公司直接看過陳炳榮把這些客戶的錢直接拿給劉學龍？）他會把這些錢拿到劉學龍先生的辦公室」、「（你之前曾經說承田公司主管階級就是顧學豐、劉學龍和陳炳榮這三位？）對，還有一位已經過世的江為騰先生」、「（是否主要由你開發客戶，但是決定如何推廣、話術要怎麼說這些上課是誰幫你們上課？）我的直接主管會和我討論案件部分，至於在所謂的這些東西基本的教育訓練，例如什麼是股票，劉學龍先生會幫我上課」、「（劉學龍公司是在承田公司幫你們上課嗎？）是」、「（承田公司經營的業務內容為何？）當初一開始是債務協商、債務託管這些」、「（後來是否從事未上市股票買賣？）是」、「（未上市股票買賣是否包含在你自己的案子中買賣威寶股票、遠雄人壽股票？）是」、「（他不會來公司，就你所知承田公司的業務工作內容實際上由誰主導？）劉學龍先生」、「（後來在97年，劉學龍自己去成立芫萌公司？）劉學龍、江為騰和陳炳榮」、「（劉學龍自己成立芫萌公司？）對」、「（有找你一起去？）是」、「（據你所知，芫萌公司主要負責人是誰？）應該是他們三個在弄」、「（後來芫萌公司也有銷售未上市股票？）有」、「（是否銷售所謂京磊公司的未上市股票？）是」、「（你們的角色就是找客戶、帶客戶、開發客戶，然後交給陳炳榮幫你談？）對，當他有意願的時候」、「（帶進來公司之後主要就是陳炳榮、劉學龍幫你談？）劉學龍他不會幫我談，主要是我直屬主管」、「（你帶進來的客戶就是由陳炳榮幫你談？）對」、「（據你所知，芫萌公司所銷售的未上市股票來源都是由劉學龍取得？）應該是他和江為騰，當時陳炳榮常常有一進沒一進，所以應該是他們去討論從到底應該哪裡取得」、「（最常在芫萌公司的主管階級是誰？）劉學龍和江為騰」、「（粘家明經手的客戶買賣股票也是和你一樣，上繳給陳炳榮，再繳給劉學龍？）是」、「（請回答我的問題，我現在針對在芫萌公司，劉學龍對你們上課的內容？）一開始沒有說到股票」、「（後來有講到嗎？）後來會說到」、「（你剛剛不是說你直接的主管等於是陳炳榮跟你們說，還是劉學龍有和你提？）一開始主管先讓員工上所謂通路、通路商是什麼，如果日常用品銷售要如何銷售，等這些員工穩定之後，可能由各組主管提到我們有這樣的東西，我們也可以賣未上市股票，然後之後回歸到如果這些穩定，就會對所有員工上市回到當初承田公司，上一樣股票是什麼、面值是什麼、K線這樣」（本院卷86頁反面-第90頁、第92頁反面、第95頁、第96頁反面）。依蔡文原之證述，被告確曾於本件案發期間在承田公司、芫萌公司均擔任主管，且對兩家公司皆非法經營未上市公司股票買賣，不僅知情，且參與兩家公司內幫員工上課，教導股票的相關知識；且在員工銷售未上市公司股票後代公司收取股款等業務。
㈢證人粘家明到場證稱：「（你在承田公司任職期間認識劉學
龍嗎？）認識，他當時於承田公司擔任副總」、「（你在承田公司有賣當時未上市的遠雄人壽股票、威寶股票給陳佳靜？）有」、「（你在承田公司的時候，今天在場的劉學龍有幫你上課過嗎？）有」、「（有無提到公司要賣威寶股票、遠雄人壽股票這兩檔股票？）有」、「（上課有無提到這兩檔股票前景很好、獲利很好？）對」、「（都是上課的時候提到的？）嗯！」、「（劉學龍有無提供什麼資料給你，你如何相信這兩支股票值得推銷？）類似這些公司幕後的這些股東，類似這些資料」」、「（…另一次是陳佳靜把存摺交給你，你親自去領錢交給劉學龍？）對」、「（那筆錢多少錢是否有印象？）不記得」、「（你確定親手拿給他？）是」、「（劉學龍之後有無再轉交給其他人？）不知道」、「（當時陳佳靜辦過戶的相關證件你也是交給劉學龍？）第二次這次沒錯」、「（和你們上課的時候有無提到未上市股票？）上課的時候有提到」、「（有特定哪支股票？）講的時候就是說威寶股票」（本院卷105頁-第107頁）。依曾在承田公司任職之粘家明證述，被告確曾在承田公司任職，且參與未上市股票之銷售教學、股款收取等具體事實，與前揭蔡文原證述內容相合，應可採信。
㈣證人陳炳榮證稱：「（96年1月到4月份的時候，就是你買
賣股票給李梓健、林柏舟、陳佳靜等人的這個時間點，你確實還在承田公司嗎？）是」、「（你後來進入承田公司，劉學龍是擔任副總？）是」、「（就是你和蔡文原、粘家明都有在後來承田公司，江為騰和劉學龍叫你們推廣未上市股票銷售的時候，你們都有進行推廣，就是找客戶來買？）對」、「（到96年4月為止，你都還有在承田公司，劉學龍和江為騰也是？）對」、「（關於芫萌公司要如何對外推廣銷售京磊未上市股票，是否模式也是和在承田公司一樣？就是說你從江為騰那邊拿到股票，主要你和蔡文原找客戶推廣，客戶拿到錢也是上繳給你，然後再繳交給劉學龍和江為騰？）」、「（對」、「（芫萌公司是否後來也有銷售京磊公司的未上市股票？）對，是京磊」、「（後來劉學龍是否有找你和蔡文原再出去成立芫萌公司？）是」、「（是否於97年間的時候？）是」、「（如果你和粘家明、蔡文原等人推廣的親朋好友後來有想要買的，例如你承認的李梓健等人，錢收進來會上繳給劉學龍、江為騰等人？）對」、「（剛剛你說就是江為騰有天跟你說要介紹未上市股票推銷，當時他是和你說，還有和劉學龍說，當時劉學龍他的反應是怎樣？他有說他要去推銷嗎？還是他自己就和江為騰買了未上市股票？）江為騰找我和劉學龍一起來，說我去找壹支股票，看你們要不要去找人或公司同事大家一起投資股票，劉學龍就和我一樣在旁邊聽，我就說如果有機會公司有員工願意，並非每個人都有，有些員工沒有做這些事情」、「（我的意思是劉學龍本人有無透過江為騰買未上市股票威寶？）我不知道，但是印象中應該是有」。其就任職承田、芫萌二家公司期間被告確有參與該二家公司未上市股票公司買賣事宜，亦證述 基詳 （本院卷第72、73頁反面、第78頁、第79頁）。陳炳榮事後在辯護人詰問稱：「（後來上繳的錢？）我們請劉學龍轉交給江為騰，但劉學龍的認知可能不知道什麼錢，他或許認為這是威寶客戶的，我們也沒有告訴他，我知道他並不知道那是京磊股票的錢」、「（劉學龍完全不知道你們在芫萌還有在做未上市股票買賣？）這部分他應該不知道」（同卷第79頁反面、第80頁），已與陳炳榮之前證述江為騰曾找被告與陳炳榮告知其欲從事未上市股票買賣，及被告代收其向客戶收取之股款等節相背。經本院追問「（另外在此份筆錄53頁，檢察官當時問你本案你在承田公司銷售的股票是誰提供，你明確回答是劉學龍和江為騰？）實在」、「（但你剛剛說是江為騰？）對，是劉學龍和江為騰一起找我作這個事情，負責辦理過戶都是江為騰」、「（現在問你的是銷售的這些股票是誰提供的？究竟是誰提供？你在調查局明確說是劉學龍，在去年104年度金訴7號的另案你說江為騰，剛剛回答檢察官的又說是江為騰？究竟是誰？）劉學龍和江為騰」（本院卷第83頁反面）。陳炳榮事後改口之內容，與其一開始接受詰問之回答相合，應較可採。本件依陳炳榮之證述，亦可認被告有起訴事實所載非法經營證券業務犯行。
㈤綜上所述，被告雖否認犯行，惟曾在承田公司任職的三位證
人均證述被告有在其等任職期間在承田公司非法經營證券業務。另蔡文原及陳炳榮亦指明被告在芫萌公司亦參與未上市公司股票的買賣。而承田公司未經主管機關許可經營證券投資信託事業或證券投資顧問事業業務，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局97年10月27日證期四字第0970057893號函及其公司資料查詢表1份在卷可按（調查局卷第84頁-第86頁）、芫萌公司亦未經主管機關核可經營證券業務，有其公司資料查詢表1份、公司變更登記表在卷可按（本院卷第39頁-第40頁、第50頁-第57頁）。此外復有被告在本案期間持有未上市之威寶公司股票之之轉讓過戶申請書、證券交易稅稅額繳款書3份（調查局卷第89頁-第91頁）、起訴書附表所載向承田公司買受未上市公司股票的林柏舟、李梓健、陳佳靜等人向承田公司買受未上市公司股票，將股票匯入承田公司員工蔡文原帳戶之之匯款資料（調查局卷第38頁、第42頁、第62頁-第74頁）、林煥昌向芫萌公司購買未上市京磊股票，將股款匯至芫萌公司員工蔡文原帳戶之匯款資料（調查局卷第81頁）等客觀事證足資參佐，被告劉學龍辯稱伊在承田及芫萌公司任職期間未參與證券業務之經營，與客觀事證不符，要屬事後卸責之詞，難以採信。本件事證明確，被告犯行，實可認定。
四、核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項之規定，應論以同法第175條之未經主管機關許可而經營證券業務罪。被告就犯罪事實一部分與顧學豐、蔡文原、陳炳榮、粘家明等人；就犯罪事實二部分與蔡文原、陳炳榮2人間，各有犯意聯絡及行為分擔，分別成立共同正犯。又證券交易法第44條第1項之未取得證券商資格而經營證券業務行為，本質上均具有行為反覆性，是被告等人基於一個違規經營證券業務之犯意，在密切接近時間反覆對外從事證券業務，而本件被告在承田公司多次非法經營證券業務行為，於行為概念上，性質上乃集合犯，應包括論以一罪。惟被告在芫萌公司非法經營證券業務之犯行，則係另行起意，再為另次犯行，與其在承田公司之犯行，非屬同一集合行為，應予分論併罰。審酌被告於本件案發期間先後在承田及芫萌二家公司擔任重要幹部，明知二家公司均未經許可經營證券業務，竟分別以公司名義招攬不特定人買賣未上市股票，而非法經營證券業務，所為危害國家對證券業之管理，紊亂金融體系，增加股票購買者投資風險，其事後否認犯行，並無悔意，並考量其在本件犯行中之地位、參與之程度等一切情狀，就其二次犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，且諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。又承田公司於98年7月間才辦理廢止（調查局卷第85頁反面），依蔡文原於本院104年度金訴字第7、10號刑事案件中之證述，該公司於96年6月間結束營業（該案警卷第15頁-第16頁），被告於本件在承田公司之犯罪行為時間顯然持續至96年4月24日之後，該部分行為不合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條所定應予減刑之要件，爰不再依該條例減刑，併予說明。
五、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，再本次刑法修正，「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另就犯罪所得之沒收範圍，援引德國刑法之規定，增訂第38條之2第1項，明定於認定顯有困難時，得以估算認定之。
㈡被告於犯罪事實一在承田公司非法經營證券業務部分，其應
分得之利潤（即犯罪所得），因其否認犯行，並未供明。惟依蔡文原於本院中證述，其販售一張股票可分得6千元（本院卷第89頁反面），粘家明則稱可分得7千元（同卷第107頁反面）。本院認為依被告在承田公司擔任職務之層級較蔡文原、粘家明高，分得之款項應更多，併考量38條之2第2項過苛條款之修法意旨，爰採粘家明所稱一張股票可分得7千元為被告犯罪所得之推估依據。被告於犯罪事實一部分承田公司共販售股票27張，推估被告由此取得18萬9千元之犯罪所得。犯罪事實二部分芫萌公司販售股票1張，推估被告由此取得7千元之犯罪所得。上開犯罪所得於其各次犯行下諭知沒收，因此為犯罪直接取得之物，爰不為追徵之諭知。並於定其應執行刑後，一併諭知前揭全部犯罪所得，均應宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：嗣承田公司結束營業後，劉學龍即另行成立芫萌公司，並與陳炳榮、蔡文原另共同基於非法經營證券業務，自行買賣未上市股票之犯意聯絡，改以芫萌公司名義推銷京磊股票，其等明知芫萌公司並未經主管機關金融監督管理委員會核准經營證券業務，仍謀議由劉學龍提供京磊股票予陳炳榮、蔡文原，再由其等透過網路聊天室方式對外招攬客戶，並議定以每股36元之價格販售予不特定客戶。嗣蔡文原於97年10月間在網路聊天室得知網友林煥昌有意投資未上市股票，乃向其推銷上開京磊股票，並引薦陳炳榮加入遊說，陳炳榮、蔡文原2人均知悉有價證券之買賣，應出以誠信，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟意圖為自己不法之所有，共同基於違反證券交易法第20條詐欺之犯意聯絡，向林煥昌佯稱：陳炳榮在金融業服務，有門路可以買到比較便宜的未上市股票，每年可以配息2次，將來上市後很快可以賺回來云云，致林煥昌因此陷於錯誤，而於97年10月17日以每股80元之價格，向陳炳榮、蔡文原購買上開京磊股票5張，共計40萬元。嗣陳炳榮、蔡文原再接續向林煥昌佯稱：京磊股票將於97年11月底配發股息云云，向林煥昌推銷加買京磊股票，且其2人為取信林煥昌，復於97年11月19日相偕前往高雄火車站附近之第一商業銀行，由陳炳榮於存款單上填載「京(配)」之註記後，以無摺存款方式匯款5500元（每筆1100元，共5筆）至林煥昌設於第一商業銀行博愛分行帳號00000000000號帳戶內，以營造林煥昌所購買之上開5張京磊股票配股之假象，致林煥昌因此誤信其等所稱配息之事屬實，遂再交付3萬8000元股款予蔡文原，詎其等得手後，即避不見面，林煥昌至此始知受騙。因認被告與陳炳榮、蔡文原二人另違反證券交易法第20條第1項規定，應另論以同法第171條第1項第1款證券詐欺罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。
三、依本件檢察官前開公訴事實所指時間、以詐術販賣京磊股票林煥昌之人為陳炳榮、蔡文原，被告劉學龍為提供京磊股票與陳炳榮、蔡文原及議定價格之人。而被告劉學龍利用芫萌公司向不特定人販賣京磊股票部分之犯行，業經本院認定違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第171條第1項第1款規定處罰，業經本院認定明確，詳如上揭有罪部分之說明。如認被告劉學龍亦成立此部分之證券詐欺罪（即陳炳榮、蔡文原用詐術使林煥昌購買京磊股票之犯行），必須有足夠證據足以認定陳炳榮、蔡文原對林煥昌販賣京磊股票，施用詐術一節有犯意聯絡及行為分擔。而起訴事實顯然未指明被告劉學龍有行為分擔，則要論究劉學龍成立共同證券詐欺罪，亦須證明其有參與上開證券詐欺犯行之謀議，即學理上所謂共謀共同正犯（最高法院102年度台上字第1642號、4328號判決參照）。然查：
㈠陳炳榮在本院審理時證：「（他【指蔡文】推銷未上市股票
的技巧是自己鑽研，還是公司有人教他？）我也會跟他講」、「（你這些技巧誰跟你說的？）江為騰」、「（和劉學龍沒有關係？）他沒有和我說過」、「（你剛剛回答檢察官說林煥昌的部分，從36元調高到80元的差價是你們自己做主意，是誰做的主意？）我和蔡文原」、「（差價部分就完全歸你們嗎？）我和蔡文原均分」、「（芫萌公司是否知情？）不知情」、「（和林煥昌推銷京磊股票股票，你有無參與？）有」、「（劉學龍有無參與？）沒有」、「（和林煥昌推銷這檔京磊股票，你們芫萌公司有誰參與？）我和蔡文原」（本院卷第82頁第83頁反面）。
㈡蔡文原亦證述：「（劉學龍是否知道你和陳炳榮要先匯款一
筆錢製造京磊股票配息很好的假象事情？）就我個人的認知應該是不知道」、「（陳炳榮剛剛有說，京磊股票銷售未上市股票，是你和陳炳榮兩人決定價格調到80元，事實上你們沒有上繳這麼多錢到芫萌公司，等於兩人平分二十幾萬，但公司不知情？）是他決定，公司不知情」、「（芫萌公司，你賣給林煥昌股票的錢，你很確定你給陳炳榮，陳炳榮再給劉學龍，你都有親眼看到？）當然，這筆錢當初我和他一起領出來，一起進公司，他再轉交給證人陳炳榮的」、「（你和他一起進劉學龍辦公室，看到他錢轉交給劉學龍，你是一起進去，還是人在外面？）我人在外面，但是錢確實到劉學龍手上」、「（京磊這檔股票的原賣價是誰和你說的？）原來的價格應該是他們三位主管討論完的答案」、「（公司定出的價格是誰和你說的？）劉學龍先告訴我，陳炳榮再和我確認，至於後來的賣價是陳炳榮定的，陳炳榮直接和林煥昌開這個價格」、「（你聽到陳炳榮賣80萬，你是否驚訝，還是他賣80萬已經有跟你說過？）我非常不高興，我跟他爭議不應該這麼多，甚至於本來公司就存在價差，不應該這麼太過份了」、「（陳炳榮有無分11萬給你？）22萬其中的一半11萬元我有拿到」、「（所以是你和陳炳榮對分？）是」（本院卷第94頁、第97頁、100頁反面）。
㈢綜合陳炳榮、蔡文原上開證述，其二人一致證述：京磊股票
一股價格從36元提高至80元，及先匯款至林煥昌戶頭一筆錢，製造京磊股票配息很好的假象等檢察官所指施用詐術情事的具體內容，全係陳炳榮、蔡文原二人自行決定及執行，被告劉學龍並不知情，亦未參與。參諸其二人牽涉本案證券詐欺罪部分，業經本院另案判決，應無再故作偽證必要，其二人互核一致之證述內容，自可採信。劉學龍既未就陳炳榮、蔡文原以詐術騙使林煥昌購買未上公司股票之證券詐欺犯行有所謀議，或將其等之證券詐欺犯行視同自己之行為，亦未參與陳炳榮、蔡文原詐欺犯行之實行，事後就其二人詐欺自行提高售價部分之股款亦未分得款項，自難指被告為陳炳榮、蔡文原之證券詐欺犯行共謀共同正犯。至於被告就陳炳榮、蔡文原販賣與林煥昌之京磊股票，芫萌公司定價一股36元部分，雖有收受陳、蔡二人向林煥昌收取之股款，惟此部分係以公司主管身分代芫萌公司收受，要屬其非法經營證券業務部分之犯行，與證券詐欺犯行無涉，尚難僅以其有代芫萌公司收受股款之行為，遽謂其亦應負證券詐欺罪責，併予指明。
四、公訴意旨所指被告涉犯證券交易法第171條第1項第1款證券詐欺罪部分之犯罪事實，依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，均無法認定被告就陳炳榮及蔡文原之證券詐欺犯行有參與謀議，或將其二人行為視同自己行為之共犯行為，揆諸前揭法條規定及判例要旨，自不得遽認被告涉犯公訴意旨所述之此部分犯行，依法即應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第42條第
3項、第51條第5款、第7款，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕到庭執行職務中華民國105年8月19日
刑事第十一庭審判長法官陳振謙
法官孫淑玉法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國105年8月19日附表：
┌────┬─────┬─────┬──────┬────┐│投資者│匯款日期│投資金額│購買未上市股│每股交易││姓名│││票種類、張數│價格│├────┼─────┼─────┼──────┼────┤│張辰帛│95.12.15│3萬元│威寶股票1張│30元│├────┼─────┼─────┼──────┼────┤│陳佳靜│96.01.02│63萬元│威寶股票10張│45元│││││遠雄人壽4張││├────┼─────┼─────┼──────┼────┤│林柏舟│96.01.19│29萬4000元│威寶股票7張│42元│├────┼─────┼─────┼──────┼────┤│李梓健│96.03.23│20萬7000元│威寶股票5張│41.4元│└────┴─────┴─────┴──────┴────┘論罪科刑法條：
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。