裁判字號：臺灣基隆地方法院98年聲字第690號刑事裁定
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：定應執行刑
台灣基隆地方法院刑事裁定98年度聲字第690號聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○
國民（在台灣基隆監獄執行中）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年執聲字第524號、98年執字第743、1895號），本院裁定如下
主文甲○○所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
理由
壹、數罪併罰受刑人甲○○因竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑7月、
7月、7月、7月、3月、4月，均經確定在案。
貳、准許理由茲聲請人聲請定被告應執行之刑，本院審核各該判決書後，認其聲請為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。
叁、附帶說明
一、裁定基準本聲請案之第1至第5件，出於同一判決，而定其執行刑為有期徒刑2年；惟因執行刑之裁定，係以各判決之各該罪之宣告刑為其基準，並非以其執行刑與其他判決之宣告刑一併作為裁定之基準。因此，本案二件判決中既有六罪之宣告刑，即應以其六個宣告刑而為裁定之基準，不得以其第一件判決之宣告刑加之第二件判決之執行刑而為裁定之基準，併予指明。
二、不得易科
１、按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾6個月，依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處罰定其應執行之刑逾6個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未盡相符，故對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，不受刑法第41條關於易科罰金以6個月以下有期徒刑為限之限制，有司法院大法官會議第366號解釋在案。90年1月10日修正公布之刑法第41條第2項，已將上述解釋明文化，規定為：「併合處罰之數罪，均有前條情形，應執行之刑逾六月者，亦同。」然則，94年2月2日修正而於95年7月1日施行之刑法第41條第2項，改變立法政策，又修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」依反面解釋，得易科罰金之數罪，其應執行之刑逾6月者，即不適用之，而不得易科罰金。
２、本案情形經查：本案僅第5及第6件得易科罰金，其餘皆不得易科罰金，依前述之規定，其定執行刑結果，即無從易科罰金，併予指明。
３、附帶說明大法官第662號解釋雖稱：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」然則，本案並非數宣告刑均得易科罰金，自無該號解釋之適用，併此說明之。
三、立法理由法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？
２、就有期徒刑而言
Ａ、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第二條第二項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
肆、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第2項，裁定如主文。
中華民國98年10月30日
刑事第二庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國98年10月30日
書記官王月娥附表：
┌────┬────┬────┬────┬────┐│罪名│竊盜│同左│同左│同左│├────┼────┼────┼────┼────┤│宣告刑│徒刑7月│同左│同左│同左│├────┼────┼────┼────┼────┤│犯罪日期│971116│971121│971124│971201│├────┼────┼────┼────┼────┤│偵查機關│基隆地檢│同左│同左│同左││年度案號│97年偵字││││││第5106號││││├─┬──┼────┼────┼────┼────┤││法院│台灣基隆│同左│同左│同左││最││地方法院│││││後├──┼────┼────┼────┼────┤│事│案號│97年度易│同左│同左│同左││實│案號│字第804│││││審││號│││││├──┼────┼────┼────┼────┤││判決│971231│同左│同左│同左│││日期│││││├─┼──┼────┼────┼────┼────┤│確│法院│同上│同上│同上│同上││定├──┼────┼────┼────┼────┤│判│案號│同上│同上│同上│同上││決├──┼────┼────┼────┼────┤││確定│980202│同左│同左│同左│││日期│││││├─┴──┼────┼────┼────┼────┤│備註│基隆地檢│同左│同左│同左│││98年執字││││││第743號││││└────┴────┴────┴────┴────┘┌────┬────┬────┐│罪名│竊盜│同左│├────┼────┼────┤│宣告刑│徒刑3月│徒刑4月│├────┼────┼────┤│犯罪日期│9711中旬│971127│├────┼────┼────┤│偵查機關│基隆地檢│基隆地檢││年度案號│97年偵字│98年偵字│││第5106號│第533號│├─┬──┼────┼────┤││法院│台灣基隆│同左││最││地方法院│││後├──┼────┼────┤│事│案號│97年度易│98年度易││實│案號│字第804│字第221││││號│號││審├──┼────┼────┤││判決│971231│980430│││日期│││├─┼──┼────┼────┤│確│法院│同上│同上││定├──┼────┼────┤│判│案號│同上│同上││決├──┼────┼────┤││確定│980202│980606│││日期│││├─┴──┼────┼────┤│備註│基隆地檢│基隆地檢│││98年執字│98年執字│││第743號│第1895號│└────┴────┴────┘