裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第113號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李珮寧指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑被告 莊育丞 選任辯護人 林裕洋 律師
陳俊隆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第19442號、第23855號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支（內含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。另案扣案之行動電話壹支（內含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○及甲○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○於民國108年5月26日凌晨某時許，先以通訊軟體微信暱稱「Corn」與少年陳Ｏ錡（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）1,200元交易含有第三級毒品愷他命之咖啡包2包之合意後，再指示甲○○向通訊軟體微信暱稱「漏尿」之人取得毒品咖啡包，並由甲○○於同日4時許騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車前往位於新北市○○區○○○街○○○○號福德宮旁，將毒品咖啡包2包交付予少年陳Ｏ錡，並向少年陳Ｏ錡收取價款1,200元，而共同以上揭方式販賣第三級毒品予少年陳Ｏ錡。甲○○其後從中取出100元作為報酬，餘款1,100元則以匯款方式交付予乙○○。嗣警方於108年5月29日查獲少年陳Ｏ錡，並依其供述查出甲○○涉有上開犯嫌，而循線於108年6月19日19時12分許持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○街○○○號對甲○○執行拘提，復於同日19時50分許持本院核發之搜索票至甲○○位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號6樓住處執行搜索，當場扣得毒品咖啡包殘渣袋23包、IPHONE8PLUS行動電話1支（IMEI:000000000000000號、內含門號0000000000號SIM卡1張）、OPPO行動電話1支（IMEI:000000000000000、000000000000000號）及SAMSUNG平板1支（IMEI：000000000000000000號）等物品，另依甲○○之供述，於108年7月22日持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提乙○○到案說明，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告2人以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告2人、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院109年度訴字第113號卷【下稱本院卷】第82至83頁），且被告2人、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中
（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19442號卷【下稱偵19442號卷】第13至20、159至162、195至196頁及本院卷第8
1、83、152頁）、被告乙○○於本院審理中（見本院卷第81、83、152頁）均坦承不諱，核與證人即少年陳Ｏ錡（見偵19442號卷第29至45、47至53、196至197頁、臺灣新北地方檢察署108年度他字第4647號卷【下稱他4647號卷】第103至107頁）、證人即案發當日陪同陳Ｏ錡為毒品交易之少年王Ｏ輔（真實姓名年籍詳卷）（見偵19442號卷第55至59、181至183頁）於警詢及偵查中之證述情節均相符合，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵19442號卷第25至27頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官拘票（見偵19442號卷第61至63頁）、本院108年度聲搜字第922號搜索票（見偵19442號卷第65頁）、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄（見偵19442號卷第67至70頁）、扣押物品目錄表（見偵19442號卷第71頁）、微信語音譯文（見偵19442號卷第81頁）、微信及臉書對話紀錄擷圖、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵19442號卷第83至137頁）、少年陳Ｏ錡之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見他4647號卷第111頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年6月17日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000）（見他4647號卷第113頁）、車輛詳細資料報表（見偵19442號卷第145頁）、新北市政府警察局三重分局偵查隊偵辦「甲○○」女子涉嫌毒品危害防制條例案108年6月8日偵查報告（見他4647號卷第7至13頁）、少年陳Ｏ錡騎乘機車路線圖（見他4647號卷第77頁）在卷可稽，是被告2人上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告2人共犯本案販賣毒品咖啡包犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其等當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且被告甲○○係先以800元之價格向通訊軟體微信暱稱「漏尿」之人購入毒品咖啡包2包後，再將之以1,200元之價格出售予少年陳Ｏ錡等情，業據被告甲○○於偵查中供陳明確（見偵19442號卷第160至161、195至196頁），足見被告2人確有從中賺取價差400元並朋分以牟利之意思，是被告2人本案主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販
賣第三級毒品罪。被告2人就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告甲○○於偵查及本院審理中均已就本案販賣第三級毒品犯行自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院101年度台上字第1607號判決意旨參照）。亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，自係指供出來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，否則，仍不得適用上開規定減輕或免除其刑；又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條例所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第5146號、104年度台上第620號判決意旨參照）。經查，被告甲○○固供稱其本案毒品來源係通訊軟體微信暱稱「漏尿」、真實姓名為「 羅鈞瀚 」之人，惟經本院函詢承辦之新北市政府警察局三重分局上情，新北市政府警察局三重分局函覆略以：「…犯嫌甲○○於警詢筆錄中供稱，渠毒品來源係綽號『漏尿』，真實姓名為『羅鈞瀚』之人，然本分局員警欲前往羅鈞瀚現住地『新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓』查緝，羅鈞瀚已搬離上址，不知去向，故無法查緝『羅鈞瀚』到案。」等節，有該分局109年3月24日新北警重刑字第1093766826號函暨檢附偵查隊109年3月21日職務報告書（見本院卷第97至99頁）附卷可憑，足認實施偵查犯罪之公務員，並未因被告甲○○之供述因而查獲其所稱之毒品來源即通訊軟體微信暱稱「漏尿」、真實姓名為「羅鈞瀚」之人有何涉犯販賣毒品罪嫌之情形，自與上開規定所稱「因而查獲」之要件不符；又警方固因被告甲○○之供述因而查獲其本案販賣毒品之共犯為被告乙○○，惟被告乙○○並非實際提供本案毒品咖啡包予被告甲○○之人，非屬本案毒品咖啡包之來源，揆諸前揭說明，自與上開規定所稱「供出毒品來源」之要件未合。準此，就被告甲○○部分尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊被告2人之辯護人固均請求依刑法第59條規定酌減其刑云云
，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。經查，茲審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告2人明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其等並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅，復查無被告2人個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其等必須為本案販賣第三級毒品犯行，兼衡以被告甲○○部分依毒品危害防制條例第17第2項規定減輕其刑後之最低度刑業已大幅降低原本之刑度；被告乙○○部分原先於警詢及偵查中均一再飾詞否認犯行，係至本院審理中始坦承犯行，且其前已因販賣毒品案件經本院以108年度訴字第1157號判處罪刑在案（見本院卷第135至142頁），顯見其犯後態度及素行均非良好，是本院認被告2人共犯本案販賣毒品犯行在客觀上實均不足引起一般同情而有即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。
準此，被告2人均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢爰審酌被告2人明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍
罔顧他人身心健康，販賣含有第三級毒品愷他命之咖啡包，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；惟念及被告2人本案販賣毒品咖啡包之價量非鉅，對於社會治安危害之程度較為有限；兼衡以被告2人本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、犯後態度、分工方式暨被告甲○○ 自陳 高中畢業之智識程度、從事自助餐業、未婚、需要扶養父母、父母收入不穩定、經濟狀況普通及被告乙○○自 陳國中 畢業之智識程度、業工、未婚、母親罹患乳癌無法工作、父親有工作、罹患平山症導致左手肌肉萎縮無力、經濟狀況普通（見本院卷第89至91頁之臺北榮民總醫院診斷證明書、第153頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定；另刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係
被告甲○○所有且供其為本案販賣毒品犯行所用之物一節，業據被告甲○○供陳明確（見偵19442號卷第14頁及本院卷第81頁），而被告乙○○並非上開行動電話之所有權人或事實上處分權人，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收即可，無庸在被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收。
㈡另案（即本院108年度訴字第1157號案件）扣案之行動電話1
支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係被告乙○○所有且供其為本案販賣毒品犯行所用之物一節，業據被告乙○○供陳明確（見本院卷第81、151頁），而被告甲○○並非上開行動電話之所有權人或事實上處分權人，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收即可，無庸在被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收。
㈢被告甲○○、乙○○共犯本案販賣毒品犯行之犯罪所得分別
為100元、1,100元一節，已如前述，而該等犯罪所得均未據扣案，揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在被告甲○○、乙○○所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至於其他扣案物，並無積極證據足認與本案犯行有關，自均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵、丙○○提起公訴，檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第十五庭審判長法官藍海凝
法官張惠閔法官呂超群上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳美文中華民國109年5月25日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。