裁判字號：臺灣高雄地方法院108年審易字第1618號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：竊盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度審易字第1618號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告余家豪上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第0000
0號、第14641號），本院判決如下：
主文余家豪犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表各該編號主文欄所示之刑及沒收。不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑壹年肆月。得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、余家豪意圖為自己不法所有，而基於竊盜或竊盜及毀損之犯意，分別於附表編號1至4所示之時間及地點，以如附表編號1至4所示之方式，竊得如附表編號1至4所示之人管領之財物得手，並毀損如附表編號2、4所示之物，致生損害於臨水宮。嗣因 沈宏澤 、臨水宮委員 黃荐苰 、 黃致宏 發現遭竊而報警處理，經警調閱現場、附近路口之監視器錄影畫面，並在如附表編號2所示臨水宮內辦公桌之玻璃墊及香油錢箱上採得指紋共4枚，送交內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果與該局檔存余家豪之指紋相符，始循線查悉上情。
二、案經沈宏澤、臨水宮委員黃荐苰分別訴由高雄市政府警察局小港分局、苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告余家豪均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第41至45頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（見警二卷第1至6頁、偵一卷第89至91頁、本院卷第39頁），核與證人即 張欣婷 、告訴代理人黃荐苰於警詢及偵查中；證人即告訴人沈宏澤於警詢、偵查及本院中；證人即被告胞姊 余家伊 於警詢中之證述；證人即被害人黃致宏於警詢及本院中證述相符（見警一卷第1至11頁、警二卷第7至9頁、第16頁、偵一卷第45至47頁、偵二卷第29至31頁、本院卷第35至47頁），並有指認照片、相片影像資料查詢結果、通聯調閱查詢單、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、高雄市政府警察局108年5月20日高市警刑鑑字第10833178600號函暨所附內政部警政署刑事警察局108年5月15日刑紋字第1080044346號鑑定書、高雄市政府警察局苓雅分局證物處理報告各1份、現場採證照片31張、現場圖1份、監視器錄影擷取照片共26張等資料附卷可稽（見警一卷第12至14頁、警二卷第10至14頁、第18至53頁、第57至69頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告如附表編號1至4所示之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪㈠被告於附表編號1至4所示行為後，刑法第320條第1項、
第321條第1項均已於民國108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，修正後規定分別將罰金提高為新臺幣（下同）50萬元以下及得併科50萬元以下罰金。經比較新舊法，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前刑法。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。又所謂「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院62年台上字第2489號、90年度台上字第1261號判決要旨足資參照）。
經查：被告如附表編號2、4所示犯行所用之剪刀、噴槍各
1支，雖均未扣案，惟被告既能以該等器具破壞香油錢箱鎖頭，堪認質地均屬堅硬或有相當高溫之破壞能力，且據一般經驗法則，該器具若持之用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是可認在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自均屬兇器無疑。又被告如附表編號2、4所示之犯行，固係自承分別於行竊場所拾取剪刀、噴槍使用，揆諸前揭判決要旨，仍該當於刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器」竊盜之加重要件。
㈢按刑法第321條第1項第2款所定踰越門扇竊盜之「越」字
，係指越入，而如係走入不得謂之「越」（最高法院民國24年7月民刑庭總會決議參考），且「踰越」之文義上應係指「跨越」亦即自上方通過之意思。被告供稱其附表編號2該次係從欄杆鑽入臨水宮後，裡面之木門未鎖而進入宮內等情，並非以越入、跨越之方式進入，此與證人黃荐苰於偵查中之證述相符，此外卷內尚無證據證明被告該次係以毀壞、踰越門扇或安全設備之方式進入行竊，是尚難以刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪相繩。至被告如附表編號4所示犯行，則自承係攀爬臨水宮外部「欄杆」並用附表編號3所竊取之鋁梯接續爬至屋頂，再自屋頂跳入臨水宮中庭內行竊，應屬「踰越」安全設備之行為。又刑法第321條第1項第
2款所稱「安全設備」，性質上應與門扇、牆垣類似者始得稱之，被告破壞附表編號2、4之香油前鎖頭，性質上與門扇、牆垣並非類似，是被告破壞香油前鎖頭而竊取香油錢之行為，尚非屬毀壞安全設備。
㈣核被告就附表編號1、3所為，均係犯修正前刑法第320條
第1項之竊盜罪；就附表編號2所為，係犯修正前刑法第32
1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第354條之毀損罪；就附表編號4所為，係犯修正前刑法第321條第1項第
3款、第2款攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪、刑法第354條之毀損罪。被告就附表編號4所為，雖均兼具刑法第321條第1項第3款、第2款等2種加重情形，惟因竊盜行為各祇有一個，仍僅成立一罪。末以，被告如附表編號2、4所示竊盜犯行，因被告分持剪刀、噴槍破壞香油錢箱鎖頭之毀損行為，欲作為竊走香油錢箱內現金之手段，並於同一地點為之，乃各基於同一犯罪計畫所為，為免過度評價被告犯行，應認被告各係以一行為觸犯攜帶兇器竊盜罪及毀損、攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪及毀損等2罪名，屬想像競合犯，應分別從一重之攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪處斷。被告所犯如附表編號1至4所示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前因妨害公務案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地
院）106年度簡字第48號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第1案），復因酒駕之公共危險案件，經本院106年度交簡字第613號判決判處有期徒刑2月確定（下稱第2案），再因酒駕之公共危險案件，經本院106年度交簡字第1500號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第3案），又因傷害案件，經橋頭地院106年度簡字第1882號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第4案），上開第1至4案經橋頭地院107年度聲字第1號裁定應執行有期徒刑10月確定，於107年6月1日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固有刑法第47條第1項所定於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪此情，惟因本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，斟酌被告本案所犯之罪與上開執行完畢之罪犯罪性質、侵害法益並不相同，並佐以被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認被告縱有曾受有期徒刑執行完畢5年內再犯之情形，然就本案而言，被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分納入其品行情形審酌為已足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，要無依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑。
四、爰審酌被告不知以己力合法獲取財物，竊取他人財物，漠視他人財產法益，且迄未與被害人、告訴人達成和解，彌補被害人、告訴人所受之損害，所為實有不該；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可；而附表編號3所示竊得之財物已發還被害人黃致宏領回，此有贓物認領保管單在卷可參（見警二卷第18頁），犯罪所生損害稍有減輕；及被告自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒及品行等刑法第57條所列之一切情狀，分別量處如附表編號1至4主文欄所示之刑，並就附表編號1、3部分，諭知易科罰金之折算標準。又考量被告所犯如附表編號1、3及2、4所示各罪，其犯罪時間多集中在108年3月7日至同年4月21日間，其犯罪之手法雷同，且均為侵害財產法益之犯罪，爰就不得易科罰金之附表編號2、4罪及得易科罰金之附表編號1、3罪，分別定其如主文所示之應執行刑，並就得易科罰金之罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、查被告竊得如附表編號1、2、4所示之現金，均屬被告之犯罪所得，且未扣案或發還各被害人，均應依刑法第38條之
1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告竊得如附表編號3所示之鋁梯1個，固屬被告之犯罪所得，惟既已發還予被害人，業如前述，爰依刑法第38條之1第5項規定，毋庸再予宣告沒收或追徵價額。另被告犯附表編號2、4犯行所使用之剪刀及噴槍各1支，均非被告所有，業據被告供陳明確（見警二卷第6頁、偵一卷第89頁反面），無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第五庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月20日
書記官劉企萍附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項（修正前）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。附表┌──┬───────┬───────┬──────────┬────────────┐│編號│時間│地點│行竊方式及所竊物品│主文│├──┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│1│108年3月7日│高雄市小港區漢│余家豪經網友沈宏澤同│余家豪犯竊盜罪，處有期徒│││凌晨3時許至11│民路111號3樓│意前往左列地點後，趁│刑肆月，如易科罰金，以新│││時40分間某時許│沈宏澤之房間內│沈宏澤睡著之際，徒手│臺幣壹仟元折算壹日。│││││竊取沈宏澤所有放置在│未扣案犯罪所得新臺幣肆仟│││││皮夾內之現金新臺幣（│元沒收，於全部或一部不能│││││下同）4,000元得手後│沒收或不宜執行沒收時，追│││││離去，並花用殆盡。│徵其價額。│├──┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│2│108年4月12日│高雄市苓雅區光│在左列地點趁臨水宮木│余家豪犯攜帶兇器竊盜罪，│││凌晨4時5分許│華二路334號臨│門故障而未上鎖之際，│處有期徒刑拾月。││││水宮│鑽過臨水宮欄杆縫細後│未扣案犯罪所得新臺幣肆萬│││││開啟木門進入宮內，並│元沒收，於全部或一部不能│││││持宮內客觀上足以對人│沒收或不宜執行沒收時，追│││││之生命、身體、安全構│徵其價額。│││││成威脅而具有危險性之││││││剪刀1支（未扣案），││││││復持該剪刀破壞香油錢││││││箱外之鎖頭3個後，竊││││││取香油錢箱內之現金約││││││40,000元得手，並花用││││││殆盡。││├──┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│3│108年4月21日│高雄市苓雅區廣│徒手竊取黃致宏所有鋁│余家豪犯竊盜罪，處有期徒│││凌晨2時16分許│州二街81號前│梯1個（價值約1,500│刑參月，如易科罰金，以新│││││元，已發還）得手。│臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼───────┼──────────┼────────────┤│4│108年4月21日│高雄市苓雅區光│以附表編號3所竊得之│余家豪犯攜帶兇器踰越安全│││凌晨2時44分許│華二路334號臨│鋁梯，攀爬臨水宮之欄│設備竊盜罪，處有期徒刑玖││││水宮│杆至屋頂，再自屋頂跳│月。│││││入臨水宮內之中庭，並│未扣案犯罪所得新臺幣壹萬│││││拾得宮內客觀上足以對│元沒收，於全部或一部不能│││││人之生命、身體、安全│沒收或不宜執行沒收時，追│││││構成威脅而具有危險性│徵其價額。│││││噴槍1支（未扣案），││││││復持該噴槍破破壞香油││││││錢箱外之鎖頭4個後，││││││竊取香油錢箱內之現金││││││約10,000元得手，花用││││││殆盡。││└──┴───────┴───────┴──────────┴────────────┘