裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國110年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度訴字第10號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告林子廷選任辯護人吳秋樵律師被告盛建國選任辯護人 林國泰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3503號、109年度偵字第3504號、109年度偵字第3799號、109年度偵字第4413號、109年度偵字第4443號），本院判決如下：
主文林子廷犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
盛建國犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑及沒收。
事實
一、林子廷意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於民國
108年12月間某日，在位於花蓮縣花蓮市之RIVER酒吧，向真實姓名年籍不詳之外國人購入大麻種子2顆後，於109年
1月間某日，在其位於花蓮縣○○市○○路○○巷○號住處之閒置房間內，以土耕法之方式，將大麻種子2顆置於盆栽內栽種，其中1顆大麻種子順利發芽成株、長葉。案經司法警察於109年8月13日13時20分許至同日15時30分許，持搜索票至上址執行搜索，扣得栽種大麻所用之物及大麻死株1袋等物品。
二、林子廷及盛建國基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，於10
9年4月間某日，由林子廷提供大麻種子10顆予盛建國，盛建國則於109年4、5月間，在其位於花蓮縣○○市○○街○○號住處之房間內，以土耕法之方式，先後分2次將10顆大麻種子置於盆栽內栽種（1次栽種5顆大麻種子），盛建國栽種過程中，林子廷並會傳授大麻栽種技術（包括告知應購買何種栽種器具），最後共5顆大麻種子順利發芽成株、長葉，盛建國並於109年7月15日前某日，摘取部分大麻葉子風乾、研磨，而製造第二級毒品大麻，達到可以施用之程度。其後臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮司法警察於109年8月14日13時18分許至同日15時20分許，逕行搜索盛建國上址住處，扣得栽種大麻所用之物、大麻活株4株及大麻死株1株等物品。
三、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮基隆市警察局及花蓮縣警察局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。證人即共同被告盛建國於警詢中之證述為證人於審判外之陳述，係屬傳聞，又查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之情形，應認該部分證據對被告林子廷無證據能力，然仍得作為彈劾證據使用。
二、至盛建國於偵查中證述部分，檢察官於109年9月17日偵查中僅以被告身分訊問盛建國，於訊問之初未曾告知盛建國當日以證人身分接受訊問，亦未曾先行告知盛建國拒絕證言之權，而待盛建國以被告身分陳述完畢後，檢察官詢問盛建國當日陳述不利林子廷部分是否實在，而於盛建國答稱實在後，亦僅詢問盛建國是否與林子廷具有刑事訴訟法第180條第
1項所載之身分關係，並未告知盛建國刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，亦未使盛建國以證人身分為任何陳述，即命盛建國供後具結。然「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之」，刑事訴訟法第188條規定定有明文，而此處之「應否具結有疑義者」，係指證人於訊問前，有無刑事訴訟法第186條第1項但書所列不得令具結之情形不明者而言（最高法院105年度台上字第141號判決意旨參照）。故本件檢察官對兼具證人身分之共同被告盛建國，僅以被告身分訊問，然於檢察官發現盛建國供述指涉及共同被告林子廷時，盛建國之證人地位實已形成，此際檢察官就欲證明林子廷犯罪部分，即應對盛建國改依證人身分訊問，並應踐行相關拒絕證言權之告知，使其具結陳述，始符法制。而檢察官捨此弗為，僅以被告身分訊問盛建國結束後，於未曾告知刑事訴訟法第181條之拒絕證言權之情況，且亦無刑事訴訟法第188條但書所載得供後具結情狀下，即令盛建國供後具結，顯然違背刑事訴訟法第188條之規定，其命具結牴觸刑事訴訟法規定，不生具結之效力。此時僅能於有類推刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之事由時，得類推相關規定取得證據能力（共犯被告之陳述與供後具結， 吳燦 ，2017；最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。而林子廷及其辯護人否認證人即共同被告盛建國於偵查中證述之證據能力，本院又查無相當於刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3所定事由，故盛建國於偵查中之陳述對林子廷亦無證據能力。
三、其餘本判決有罪部分所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序中表示沒有意見（見本院卷第
100頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告林子廷對事實欄一部分；被告盛建國對事實欄二部分之犯罪事實均坦承不諱；而林子廷固坦承有教導盛建國購買燈及培養土，惟矢口否認有何製造第二級毒品或意圖供製造而種植大麻之犯行，僅承認為盛建國之幫助犯，辯稱：我沒有交付大麻種子給盛建國，也沒有教盛建國怎麼種植大麻，我只有教盛建國買燈和培養土，當時說「快點安定好，不然我們沒辦法開始」是在討論要種水果等語。辯護人吳秋樵律師並為林子廷辯護稱：林子廷僅是因為過去曾栽種過大麻，知道盛建國在種大麻，有些技術上交流的問題，就此部分坦承有幫助，但盛建國與林子廷並非共犯關係，並無犯意聯絡與行為分擔。兩人均未提及要如何出資、分配及將來計畫，僅是互相交流。且林子廷否認為盛建國之大麻種子來源，此部分僅有盛建國之指述，可能為隱匿其實際毒品來源才如此陳述。又林子廷並未實際參與事實二部分之大麻栽種，且盛建國亦稱並未將大麻揉碎之行為告知林子廷，故林子廷與盛建國並非共同正犯之關係等語。經查：
（一）林子廷意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於10
8年12月間某日，在位於花蓮縣花蓮市之RIVER酒吧，向真實姓名年籍不詳之外國人購入大麻種子2顆後，於109年1月間某日，在其位於花蓮縣○○市○○路○○巷○號住處之閒置房間內，以土耕法之方式，將大麻種子2顆置於盆栽內栽種，其中1顆大麻種子順利發芽成株、長葉。案經司法警察於109年8月13日13時20分許至同日15時30分許，持搜索票至上址執行搜索，扣得栽種大麻所用之物及大麻死株1袋等物品。另盛建國則於109年4、5月間，在其位於花蓮縣○○市○○街○○號住處之房間內，以土耕法之方式，先後分2次將10顆大麻種子置於盆栽內栽種（
1次栽種5顆大麻種子），盛建國栽種過程中，林子廷並會傳授大麻栽種技術，最後共5顆（第1次2顆、第2次
3顆）大麻種子順利發芽成株、長葉。經警於109年8月14日13時18分許至同日15時20分許，逕行搜索盛建國上址住處，扣得栽種大麻所用之物、大麻活株4株及大麻死株
1株等物品，此為被告均坦承不諱（見本院卷第103頁至第104頁），核與證人RENIARISKA（ 阿妮 ）證述情節相符，並有盛建國及林子廷手機翻拍照片、現場照片、基隆市警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場配置圖、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、本院109年度聲搜字第216號搜索票、花蓮市警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可查，並有如附表二、附表三所示之物扣案可憑，被告此部分供述足堪採信，首堪認定。
（二）盛建國事實欄二部分之行為該當製造第二級毒品罪
1.按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻之行為（最高法院110度台上字第1626號判決意旨參照）。
2.本件盛建國於本院審理中坦承製造第二級毒品大麻（見本院卷第407頁），並曾於警詢中自承：我只有以剪刀剪下大麻植株的莖與葉子3至4次，先以剪刀剪碎大麻莖，再用研磨器下去磨碎，我是用自然風乾的方式讓他自行乾燥，是要自己施用，沒有要賣給他人。用菸斗施用時有輕微施用大麻的感覺，就是有點暈的感覺等語（見警卷一第13頁）；並於偵查中陳稱：因為顧不好所以大麻已經枯死，我只是把大麻的莖葉剪下後經過自然風乾，磨碎當菸草吸食等語（見偵卷二第74頁）；復於本院審理中陳稱：偵卷二第45頁下方照片中物品是我把大麻葉揉碎而來的，我想說看看能不能吸食，磨碎的是活株的葉子，我吸食的是死株的，比較乾燥的。我磨碎葉子也是為了吸食，想說跟枯的一樣，當菸草抽等語（見本院卷第209頁至第210頁）。
3.而扣案如附表三編號8、9所示即偵卷二第45頁下方照片中之物品，經員警於扣押物品目錄表上標註為大麻成品，送驗結果分別為「編號27：綠色乾燥碎屑1袋，實秤毛重
0.8620公克（含1袋1標籤），淨重0.1210公克，檢出Marijuana成分」；「編號28：混有黃色及綠色乾燥碎屑
1袋，實稱毛重20.0320（含1袋1標籤），淨重13.422
0公克，檢出Marijuana成分」，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見警卷一第65頁至第66頁）。故盛建國確實以剪刀剪下大麻葉片，並利用天然力予以自然風乾，並以剪刀和研磨器將其磨碎後予以施用，該成品亦檢出大麻之成分，揆諸前開說明，其行為已經以人為方式加工施以助力，使該成品達於易於施用之程度，且盛建國亦確實予以施用，其行為即屬製造第二級毒品大麻之行為，足堪認定。
（三）林子廷與盛建國就事實欄二部分為共同正犯
1.林子廷與盛建國共同計畫並參與製造第二級毒品大麻
⑴證人即共同被告盛建國於本院審理中證稱：林子廷交付
大麻種子給我時沒有收錢，是聊天聊到林子廷有種東西，問我要不要種種看，林子廷有說他種的是大麻，交給我的是大麻種子，而且是要我種植大麻。林子廷關心我種植大麻之進度，應該就是種植的時候會互相關心交流的心態，我們也不算共同種植，就是林子廷提供種子給我，他種他的，我種我的。我種植大麻的器具都是我自己購買的，林子廷沒有要求種成之後要分給他，這10顆種子是林子廷於109年4月、5月時給我的，是因為當時在林子廷民宿門口碰到，聊天說到正好在戒菸，身體會不舒服，就聊到說抽大麻可以緩解戒菸不適的狀態，我就好奇，就說好，不然我來種種看。林子廷是用小的透明夾鏈袋裝了10顆大麻種子給我，當天沒有其他人在場。我分兩次種，一次是4月份開始種5顆，另一次好像是7月種5顆。因為我自己沒有經驗，沒有把握，怕一次種全部死掉，所以想要用不同方式去種種看，這是我自己決定的，不是林子廷告訴我的。我在109年4月、5月間與林子廷聯絡大多是聯絡種大麻的事情，林子廷在微信通訊軟體中跟我說「已經拖很久了，不可以這樣」是指我種太慢了，一直沒辦法收成。他說「不可以這樣」可能是嫌我種植技術不好。他說「快點安定好不然我們沒辦法開始」，可能是指沒辦法開始抽大麻。我沒有說要給他抽，至少說如果我有種起來的話，至少我們有東西可以抽，但是沒有說我一定要給他抽，他也沒有說一定要抽我種植成功的大麻，我不知道他為什麼要說「沒辦法開始」，也不知道他說「不敢動」是什麼意思。我在林子廷交付大麻種子給我的當時有承諾會分大麻給林子廷，是我主動說不然我就種種看，種成功的話會拿一些給林子廷抽，林子廷有到我住處看過我種植大麻的情形，有跟我說成長速率沒有很好，說日照時間要多一些等語（見本院卷第189頁至第210頁）。
⑵林子廷與盛建國以微信通訊軟體通話，曾於109年7月
21日討論是否要訂購燈具之問題，另於109年7月23日討論「尾巴沒有很長，在昨天我就先放了」、「沒關係試試看，三天四天沒問題」等語；又曾於109年7月27日林子廷詢問盛建國「狀況如何，有出來了嗎」，於盛建國以語音訊息回覆後，林子廷及傳送一培養土照片，並稱「買這個」等語；其後於109年7月28日盛建國以語音訊息告知林子廷「培養土我買好了，你要用嗎」，林子廷答覆稱「我有」等語；而於109年8月3日盛建國稱「三個長大了」，林子廷即以語音訊息聯絡盛建國，並稱「非常注意」，盛建國表示了解，並詢問林子廷「晚上要來看看嗎，下班聯絡」，林子廷回復「嗯嗯」；其後林子廷又分別曾傳送「需要幫忙要說」、「快點安定好不然我們沒辦法開始，已經拖很久了，不可以這樣，自己看看怎麼做不行告訴我，我不能拖下去了，要快了但是你沒好我不敢動」等語，此有兩人微信軟體對話照片、微信軟體對話紀錄在卷可查（見警卷三第51頁至第55頁、偵卷二第267頁至第275頁）。⑶故綜合上開客觀對話紀錄及證人盛建國之證述，林子廷
係因盛建國戒菸問題建議其可以施用大麻方式緩解不適而交付大麻種子予盛建國使其種植，然盛建國於收受大麻種子時即表示若有收成可分部分予林子廷。其後林子廷不僅密切追蹤盛建國種植大麻之進度、情況，尚且多次前往盛建國之住處，並提供種植大麻所需使用之培養土、日照時數等技術上之建議，並於盛建國種植進度落後時，積極催促盛建國，表示需待盛建國種植有成果後方能「開始」等語，顯見林子廷本人亦預期盛建國收成大麻對其有直接之利害關係，而欲朋分盛建國種植大麻之成果無訛。況林子廷於109年8月14日警詢中第一次答覆員警關於其與盛建國微信對話問題時，尚且坦承培養土係盛建國種植大麻，而要求其幫忙購買，且「三個長大了」係指盛建國種植的大麻有三棵長大了。且其後關於「快點安定好不然我們沒辦法開始，已經拖很久了，不可以這樣，自己看看怎麼做不行告訴我，我不能拖下去了，要快了但是你沒好我不敢動」等語，林子廷當時亦承認與盛建國種植之大麻有關，僅是辯稱係擔心盛建國拖太久會有危險等語（見警卷二第7頁至第13頁）；並於109年8月14日偵查中尚且坦承「但是你沒好我不敢動」是指盛建國沒有把種植的東西弄好，沒有辦法增加大麻的數量，因為其本來想與盛建國一起種植大麻等語（見偵卷一第36頁）。然於109年9月24日即翻異前詞，改稱上開對話並非在講大麻，而是指要求盛建國將工作安定好，方能進行其與盛建國共同種植水果的計畫等語（見偵卷一第142頁）。然盛建國始終否認有何與林子廷共同種植水果之計畫，且林子廷於初始警、偵中均明確坦承上開對話與種植大麻之計畫有關，卻於其後翻異前詞，其陳述可憑信性甚低，純係臨訟飾詞，以求脫免責任，且林子廷對於上開客觀之對話紀錄均無法有合理之說明及解釋，對於無法解釋之「尾巴沒有很長」等語即諉為不知，而盛建國均能對於各該對話內容有詳細且與內容對應之說明，故當以盛建國之陳述方為可信。
2.林子廷與盛建國為製造第二級毒品罪之共同正犯⑴是本件林子廷交付10棵大麻種子予盛建國，盛建國並允
諾將於收成後將部分收成分予林子廷，林子廷遂於其後密切關心盛建國種植之進度，並提供盛建國種植大麻所必需之使用物品、種植技術之建議，並於盛建國種植進度不如預期時多所催促，顯見林子廷係基於為自己犯罪之意思，且其所提供對於種植大麻重要之使用器具、種植方式之建議，亦屬為製造第二級毒品而種植大麻所必要之技術，其客觀上亦以此提供技術之方式參與構成要件之行為，而為盛建國之共同正犯無訛。
⑵按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之
用栽種大麻罪，其行為人之主觀計畫仍為「製造毒品」，僅立法者基於立法政策之考量，將「種植大麻」之行為獨立論罪，其性質上為製造毒品罪之實質預備犯。故此罪之主觀犯意實與製造毒品之主觀犯意相同，而僅有行為階段之差異。又按共同正犯在合同意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果同負其責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。共同正犯意思聯絡範圍之認定，於精確規劃犯罪計畫時，固然明確，但在犯罪計畫並未精密規劃，或由部分共同正犯主要負責處理而隨實際狀況調整之情形，其實際實行之犯罪，即可能與原先之意思聯絡有所出入，此等出入，如係在原定犯罪目的下，依一般生活經驗法則上得以預見、預估者，本屬共同正犯成員彼此間可以意會，即默示同意者，即為原計畫範圍之一部分，自不能認係犯罪之逾越（最高法院105年度台上字第2213號判決意旨參照）。是林子廷與盛建國其種植大麻之目的本在於製造第二級毒品以供施用，其犯罪之主觀意思與製造第二級毒品並無任何差異，其應論以毒品危害防制條例第12條第2項之罪或第4條第2項之罪，僅係行為階段是否已達製造第二級毒品罪著手之程度，故依照林子廷、盛建國之犯罪計畫，即係由盛建國負責栽種大麻，而林子廷提供大麻種子及相關技術建議，並於盛建國收成後朋分其收成，此一計畫中盛建國係主要負責大麻植栽照顧之人，其嘗試將部分大麻葉摘取、研磨以試驗其效用，亦非其共犯依照經驗法則難以預見或估計，是盛建國摘取大麻葉使其自然風乾，並研磨成碎片而達可以施用之程度，而製造第二級毒品既遂自屬共犯犯罪計畫之實現，而無逾越共犯之犯罪計畫。則共犯一人既遂，全體共同被告即應依其製造第二級毒品之犯罪計畫共同負製造第二級毒品既遂之責任，是林子廷亦構成毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪無訛。辯護人為林子廷辯護稱其對盛建國摘取大麻葉風乾研磨之行為不知情，不能構成製造第二級毒品罪等語，顯然忽略製造第二級毒品本即係林子廷、盛建國二人之犯罪計畫，此部分並未逾越林子廷之預見範圍，自應同負既遂責任等情，顯無可採。
二、論罪部分
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年
7月15日修正生效，修正後之規定將法定刑自修正前之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」予以提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法後，認修正前規定較有利於被告，應適用修正前之規定。
（二）故核被告林子廷事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；事實欄二部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之製造第二級毒品罪。被告盛建國事實欄二部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。檢察官起訴書就事實欄二部分誤論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，忽略被告已達製造第二級毒品既遂之行為階段，容有誤會，已如前述，經本院補充告知被告可能涉犯罪名（見本院卷第221頁），爰變更起訴法條。
（三）林子廷、盛建國就事實欄二部分有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。林子廷事實欄一部分持有大麻種子之行為，為其栽種之高度行為所吸收；林子廷、盛建國事實欄二部分持有、栽種大麻種子之行為，均為製造第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。林子廷2次犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）毒品危害防制條例第12條第2項規定…，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一，有司法院大法官109年3月20日釋字第790號解釋文解釋在案。而本院言詞辯論終結時，距離上開解釋公布已逾1年，而毒品危害防制條例第12條第2項規定迄未修正，本院考量本件林子廷就事實欄一部分之犯行僅栽種大麻2棵，且僅1棵順利發芽，其栽種目的亦係僅供自用，而於本院審理中亦坦承此部分之犯行，其此部分犯罪情節較諸大量栽種大麻販賣牟利之情形，其情節顯然較為輕微，爰依釋字第790號解釋之意旨，予以減輕其刑。
（五）盛建國行為後，毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年7月15日修正生效，修正後之規定將減刑範圍予以限縮，須偵查及歷次審判中均自白方能適用，認修正後規定並未較有利於被告，亦應適用修正前之規定。而按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。但若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上第3692號判決意旨參照）。
而盛建國於警詢、偵查中始終坦承其曾將大麻葉片剪下、自然風乾後研磨供己施用之事實，然因偵查機關未曾就被告涉犯「製造第二級毒品罪」之罪名訊問被告，使被告無從就此罪名有自白之機會；被告於本院審理中業已就製造第二級毒品之罪名與事實均坦承不諱（見本院卷第407頁），揆諸前開說明，自應認盛建國既於審判中自白該部分製造第二級毒品之犯行，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（六）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決參照）。本院審酌盛建國本件製造第二級毒品大麻之目的在於供己施用，且栽種數目僅有10棵，僅有5棵發芽，且最終僅有將部分大麻葉摘取自然風乾，並研磨大麻葉之碎片淨重13.543公克（計算式：13.422＋0.121＝13.543公克），所生危害較諸大量種植以牟利之犯行較為輕微，且盛建國始終坦承犯行，本院審酌盛建國所犯製造第二級毒品罪縱經修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕本刑仍為有期徒刑3年
6月，實有情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑，並依法遞減之。至於林子廷部分，辯護人雖亦請求依刑法第59條規定減輕其刑，然林子廷不惟自身栽種大麻，尚且擴散毒品危害而與盛建國共同製造第二級毒品，且於本院審理中對於與盛建國共犯部分推諉卸責，其對於避免毒品擴散之法益侵害程度較鉅，且難認有何真摯悔悟之情，與刑法第59條規定尚屬未合，辯護人此部分所辯，並無理由。
（七）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第43
2號判決要旨參照）。辯護人雖為盛建國主張其供出大麻種子來源為林子廷，而請求依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑等語，然本件查獲過程係因檢察官搜索林子廷後，檢視林子廷使用之手機，方發現林子廷與盛建國之對話紀錄而產生林子廷與盛建國共同種植大麻之合理懷疑，此有檢察官羈押聲請書在卷可查（見109年度聲羈卷第53號卷第11頁），故本見實係先查獲林子廷之犯行，始循線查獲盛建國，故盛建國雖對於其毒品來源係林子廷一事坦承不諱，然於其供述前偵查機關顯已掌握林子廷犯罪之事證而對其有合理懷疑，故盛建國之供述與查獲林子廷間難認有何因果關係，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並此敘明。
三、爰審酌林子廷、盛建國栽種大麻而製造第二級毒品之行為，增加毒品濫用之風險，且對於社會治安有潛在之危害，所為非是，應與非難。然2人栽種大麻及製造第二級毒品大麻均係供己施用，其生產之毒品量亦非多，所生危害尚非至鉅。
並考量事實欄二部分盛建國負責栽種、剪下大麻葉片並風乾、研磨；林子廷提供大麻種子，並教導盛建國栽種大麻之技術之行為分擔。並審酌林子廷自陳高中畢業之智識程度，做過民宿，現在在建設公司整理二手屋，月薪約新臺幣（下同）28,000元，家中無親屬需其扶養，家境小康；盛建國自陳二技土木科畢業，做過營造、水電，現在從事水電業，月薪約40,000元以內，家中有母親與未成年兒子需其扶養，家境勉持等一切情狀（見本院卷第411頁至第412頁），分別量處如主文所示之刑。並考量林子廷所犯二罪時間接近，犯罪手段類似，保護法益相同，其各罪之可非難性重複程度甚高，爰定其應執行之刑如主文所示。又本院考量盛建國未曾經法院判決有期徒刑以上之刑罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，本院考量被告為貪圖自己施用之便，而一時失慮致罹刑章，且自查獲迄今均坦承犯行，足認被告經此次刑事偵、審程序之過程，已習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，本院乃認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。另審酌被告上開所宣告之刑雖以暫不執行為適當，惟為使被告確切知悉其所為對法律秩序之破壞，期能記取本次教訓及強化其等法治觀念與防制毒品之氾濫，認有賦予被告一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第
2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起3年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，另併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束。又倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷本案緩刑宣告，附此敘明。至於林子廷部分，因其宣告刑已逾2年，而不符刑法第74條所定之宣告緩刑要件，無從予以宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收部分
（一）按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。經查，扣案之如附表二編號1至編號4、附表三編號2至編號5、編號10所示之大麻植株、枝幹或葉片均檢出含有第二級毒品大麻成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書3份鑑定書附卷可稽（見本院卷第107頁至第110頁、第127頁至第128頁），揆諸上開所述，該大麻植株及葉片僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又扣案如附表三編號8、編號9所示之物，經鑑定結果確均含有第二級毒品大麻成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年9月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見本院卷第109頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗用罄部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表二編號6、編號10至11、編號13至15、編號19；附表三編號11至19、編號21、編號23至25之物，分別為林子廷、盛建國所有，且係供本案栽種大麻或製造第二級毒品犯行所使用，業據被告供承在卷（見本院卷第219頁至第220頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至於附表二、三除上述以外等物，與本案意圖供製造第二級毒品而栽種大麻及製造第二級毒品大麻之犯行無關，不予宣告沒收；另扣案如附表三編號20所示之玻璃吸食器雖據盛建國陳述與本件製造第二級毒品犯行有關，然該物依其性質難認與製造第二級毒品犯罪有何關聯，應係盛建國誤將施用器具認與本案製造犯行有關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官羅美秀到庭執行職務。
中華民國110年8月3日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官黃園舒法官何効鋼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月4日
書記官黃莉珊附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌───┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├───┼──────┼──────────────────┤│1│事實欄一部分│林子廷意圖供製造毒品之用而栽種大麻，││││處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號││││1至編號4、編號6、編號10至11、編號││││13至15、編號19所示之物均沒收。│├───┼──────┼──────────────────┤│2│事實欄二部分│林子廷共同製造第二級毒品，處有期徒刑││││柒年肆月。扣案如附表三編號編號8、編││││號9所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表││││三編號2至編號5、編號10至19、編號21││││、編號23至25所示之物均沒收。││││盛建國共同製造第二級毒品，處有期徒刑││││壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管││││束，並應於本判決確定之日起參年內，向││││向檢察官指定之政府機關、政府機構、行││││政法人、社區或其他符合公益目的之機構││││或團體提供貳佰小時之義務勞務。││││扣案如附表三編號編號8、編號9所示之││││物均沒收銷燬之；扣案如附表三編號2至││││編號5、編號10至19、編號21、編號23至││││25所示之物均沒收。│└───┴──────┴──────────────────┘附表二┌──┬─────┬────────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼────────────┼────────┤│1│大麻枝幹│1包（驗後餘重：2.3218公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0852公克│28號編號1││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│2│大麻葉片│1包（驗後餘重：0.1820公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0180公克│28號編號2││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│3│大麻植株│1包（驗後餘重：1.4066公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0034公克│28號編號3││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│4│大麻葉片│1包（驗後餘重：6.9165公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0185公克│28號編號4││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│5│大麻研磨器│1個│110年度保管字第│││││102號編號1│├──┼─────┼────────────┼────────┤│6│大麻種子包│2包│110年度保管字第│││裝袋││102號編號2│├──┼─────┼────────────┼────────┤│7│大麻捲菸器│1組│110年度保管字第│││││102號編號3│├──┼─────┼────────────┼────────┤│8│大麻濾網│6片│110年度保管字第│││││102號編號4│├──┼─────┼────────────┼────────┤│9│分裝袋│1批│110年度保管字第│││││102號編號5│├──┼─────┼────────────┼────────┤│10│肥料│1包│110年度保管字第│││││102號編號6│├──┼─────┼────────────┼────────┤│11│營養劑│3個│110年度保管字第│││││102號編號7│├──┼─────┼────────────┼────────┤│12│大麻生長燈│1個│110年度保管字第│││泡││102號編號8│├──┼─────┼────────────┼────────┤│13│量杯│1個│110年度保管字第│││││102號編號9│├──┼─────┼────────────┼────────┤│14│培養箱│2組│110年度保管字第│││││102號編號10│├──┼─────┼────────────┼────────┤│15│大麻LED生│2組│110年度保管字第│││長燈││102號編號11│├──┼─────┼────────────┼────────┤│16│電風扇│1台│110年度保管字第│││││102號編號12│├──┼─────┼────────────┼────────┤│17│美工刀│1支│110年度保管字第│││││102號編號13│├──┼─────┼────────────┼────────┤│18│乾燥機│1台│110年度保管字第│││││102號編號14│├──┼─────┼────────────┼────────┤│19│行動電話│1台│110年度保管字第│││││102號編號15│├──┼─────┼────────────┼────────┤│20│大麻種子包│4包│110年度保管字第│││裝袋││102號編號16│├──┼─────┼────────────┼────────┤│21│黑色塑膠盒│1個│110年度保管字第│││││102號編號17│├──┼─────┼────────────┼────────┤│22│白色塑膠盒│1個│110年度保管字第│││││102號編號18│└──┴─────┴────────────┴────────┘附表三┌──┬─────┬────────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼────────────┼────────┤│1│淡棕色乾燥│1袋（未檢出大麻成分）│110年度毒保字第│││枝幹││27號編號1│├──┼─────┼────────────┼────────┤│2│大麻植株│1包（驗後餘重：0.0629公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0081公克│27號編號2││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│3│大麻葉片│1包（驗後餘重：30.0927│110年度毒保字第││││公克；取樣損耗：0.0373公│27號編號3││││克）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│4│大麻葉片│1包（驗後餘重：0.0565公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0125公克│27號編號4││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│5│大麻葉片│1包（驗後餘重：0.0924公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0086公克│27號編號5││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│6│黃棕色乾燥│1粒（未檢出大麻成分）│110年度毒保字第│││種子││27號編號6│├──┼─────┼────────────┼────────┤│7│乾燥種子外│3粒（未檢出大麻成分）│110年度毒保字第│││殼││27號編號7│├──┼─────┼────────────┼────────┤│8│大麻成品│1包（驗後餘重：0.1145公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0065公克│27號編號8││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│9│大麻成品│1包（驗後餘重：13.4048│110年度毒保字第││││公克；取樣損耗：0.0172公│27號編號9││││克）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│10│大麻葉片│1包（驗後餘重：3.3345公│110年度毒保字第││││克；取樣損耗：0.0285公克│27號編號10││││）││├──┼─────┼────────────┼────────┤│11│成長燈│2個│110年度保管字第│││││101號編號1│├──┼─────┼────────────┼────────┤│12│反光板│1片│110年度保管字第│││││101號編號2│├──┼─────┼────────────┼────────┤│13│鋁製大麻培│2個│110年度保管字第│││養皿││101號編號3│├──┼─────┼────────────┼────────┤│14│培養紙箱│1個│110年度保管字第│││││101號編號4│├──┼─────┼────────────┼────────┤│15│鐵架│1個│110年度保管字第│││││101號編號5│├──┼─────┼────────────┼────────┤│16│培養液│3個│110年度保管字第│││││101號編號6│├──┼─────┼────────────┼────────┤│17│培養土│1包│110年度保管字第│││││101號編號7│├──┼─────┼────────────┼────────┤│18│營養液│3個│110年度保管字第│││││101號編號8│├──┼─────┼────────────┼────────┤│19│剪刀│1支│110年度保管字第│││││101號編號9│├──┼─────┼────────────┼────────┤│20│玻璃吸食器│1個│110年度保管字第│││││101號編號10│├──┼─────┼────────────┼────────┤│21│大麻研磨器│1個│110年度保管字第│││││101號編號11│├──┼─────┼────────────┼────────┤│22│煙斗│1個│110年度保管字第│││││101號編號12│├──┼─────┼────────────┼────────┤│23│龍角散鋁盒│1個│110年度保管字第│││││101號編號13│├──┼─────┼────────────┼────────┤│24│黑色陶瓷罐│1個│110年度保管字第│││││101號編號14│├──┼─────┼────────────┼────────┤│25│夾鏈袋│1批│110年度保管字第│││││101號編號15│├──┼─────┼────────────┼────────┤│26│除濕機│1台│110年度保管字第│││││101號編號16│└──┴─────┴────────────┴────────┘