裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第46號刑事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：侵占
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第46號上訴人即被告 胡宇辰 （原名 胡為嘉 ）上列被告因侵占案件，不服本院中華民國105年11月23日所為之
105年度簡字第6589號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度調偵緝字第79號、第80號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事實
一、胡宇辰以販賣手機為業，負責販售手機、代收手機送修等事務，為從事業務之人。其於民國104年4月15日下午3時許，在位於新北市板橋區之捷運新埔站4號出口，收受 蕭載皓 所有，交其送修之IPHONE6PLUS手機1支【價值新臺幣（下同）29,500元】，而持有該手機。詎胡宇辰為抵償其積欠他人之貨款，竟意圖為自己不法之所有，並基於業務侵占之犯意，於收受上開手機後之不詳時間，利用其業務上持有該手機之機會，將該手機侵占入己，用以抵償其積欠位於新竹之某不詳店家之貨款。嗣因蕭載皓屢次聯繫胡宇辰返還手機未果，報警處理，始悉上情。
二、案經蕭載皓訴由新北市政府警察局板橋分局及新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人及被告胡宇辰於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於本院審理時，固坦承其於104年4月15日下午3時許，在位於新北市板橋區之捷運新埔站4號出口收受告訴人蕭載皓交付之手機1支以送修，然迄今並未返還告訴人上開手機等事實不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：
該手機業已遺失，並非用以抵償伊積欠其他店家之貨款 云云 。經查：
（一）上開犯罪事實，業經被告於偵訊時供稱：伊有拿到告訴人的手機，他的手機已經壞掉，伊將該手機放在店裡寄賣，店家在新竹，伊跟那家店也有貨款糾紛，所以告訴人的手機就抵給店家作為貨款，抵了1萬多塊錢等語不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第403號偵查卷宗（下稱偵三卷）第19頁、105年度調偵緝字第79號偵查卷宗（下稱偵四卷）第41頁】，並經證人蕭載皓於警詢及偵訊時證稱：伊透過朋友介紹認識一個手機廠商，伊向該手機廠商購買IPHONE6PLUS手機，隔了2、3個月，手機的照相功能損壞，伊就請伊朋友聯絡手機廠商說有這個狀況，嗣被告打電話給伊，被告是手機廠商的上游，他問伊說手機是要給他送修還是拿去外面自己修，伊想說方便就交給被告修，之後伊等於104年4月15日下午3時許約在新埔捷運站4號出口見面，伊將手機交給被告送修，伊後來有持續跟被告聯繫，但他都一直拖時間，之後被告電話打不通，打LINE也不接，伊才報警處理等語【詳臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第33822號偵查卷宗（下稱偵一卷）第3頁、第4頁、第29頁、105年度偵字第1459號偵查卷宗（下稱偵二卷）第9頁至第12頁】，並有被告與告訴人之LINE對話紀錄1份在卷可查（詳偵二卷第14頁、第15頁），從而，此部分事實，應堪信為真實。
（二）被告雖以前揭情詞置辯。然查，被告於偵訊時先稱：這支手機還在伊這裡云云（詳偵一卷第25頁背面）；並供稱：
伊有將該手機送修云云（詳偵三卷第19頁）；復於偵訊時供稱：手機星期四才會寄來，因為伊將告訴人的手機送修的點，不是在伊住處附近，告訴人的手機還在云云（詳偵四卷第16頁）；又改稱：告訴人的手機已經壞掉，伊將該手機放在店裡寄賣，店家在新竹，伊跟那家店也有貨款糾紛，所以告訴人的手機就抵給店家作為貨款，抵了1萬多塊錢等語（詳偵四卷第41頁）；再於本院審理時改稱：伊事後查證，伊抵債之手機並非告訴人的手機，伊把告訴人的手機遺失了云云【詳本院106年度簡上字第46號卷（下稱本院卷）第33頁】。又被告於本院準備程序時先稱：伊係於104年年底搬家時，就找不到該手機云云（詳本院卷第33頁）；同日準備程序時又改稱：伊是在告訴人將手機交給伊之後大概2個月就將該手機遺失了云云（詳本院卷第33頁）。是被告就本案手機之去向、有無送修、何時遺失等節之陳述，前後顯然不一。且被告於本院準備程序及審理時亦稱：伊暫時沒有辦法證明告訴人之手機確係遺失等語（詳本院卷第33頁、第46頁）。又被告所辨倘係為真，然被告於104年4月15日受託送修手機，理應盡速處理，豈有將該手機留置身邊，任令時光荏苒數月餘，使他人有機竊取之理。又該手機倘係遺失，被告亦應於遍尋未果後，立即將此情告知告訴人，並報警處理，以求自清，或俾利進行後續賠償問題。然觀諸被告與告訴人之LINE對話紀錄，被告從未將手機遺失之事告知告訴人，且持續欺騙告訴人即將寄交手機，或已經寄交手機，抑或約定時間、地點親交手機，迨至偵訊時復數度揚言返還手機，甚而曾經承認將該手機用以抵償其積欠其他店家之貨款，足見，被告辯稱遺失告訴人之手機，而非侵占云云，顯非可採。被告收受告訴人之手機後，迄今均未返還該手機，致告訴人無法得知該手機之去向，其變易持有為所有，將上開手機侵占入己之行為至為灼然。
（三）綜上，被告所辯無足採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。原審認定被告犯罪事證明確，審酌被告因一時貪圖私利，利用職務之便而為本案業務上侵占之犯行，行為可訾，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度以及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第336條第2項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原判決，就本案部分提起上訴，否認侵占告訴人之手機云云，並非有理，已如前述，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於沒收部分
（一）刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是依前揭規定，被告行為後就沒收部分皆應適用裁判時之法律。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
（二）又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之
1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，又同法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；另宣告刑法第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。查被告固侵占告訴人之IPHONE6PLUS手機1支，並用以抵償貨款1萬餘元，惟被告於本院審理時，業已與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，此有本院106年度簡上附民字第23號和解筆錄1份、106年3月14日審判筆錄及中國信託銀行自動櫃員機交易明細表各1紙在卷可查（詳本院卷第37頁、第44頁、第54頁），堪認告訴人因本案所受之損害已獲填補，合法財產秩序功能業經回復，並參酌刑法第38條之1規定旨在避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並保障被害人因犯罪所生之求償權（刑法第38條之1立法理由參照），應認若再宣告沒收前揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，而有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收上開犯罪所得。原審判決未及審酌上情，認被告取得犯罪所得IPHONE6PLUS手機1支及現金1萬元，並宣告沒收，即有未洽。是本案被告提起上訴雖無理由，然原審判決關於沒收部分既有上開可議之處，本院合議庭自得僅將原審判決關於沒收部分予以撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳伯均偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官顏汝羽、張慶林到庭執行公訴。
中華民國106年3月28日
刑事第二十二庭審判長法官謝梨敏
法官胡修辰法官胡佩芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊上逸中華民國106年3月31日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。