臺灣橋頭地方法院107年度簡字第513號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年簡字第513號刑事判決

裁判日期：民國107年05月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決107年度簡字第513號聲請人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告林佳興上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第11145號），本院判決如下：
主文乙○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、乙○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2月確定，於民國105年4月12日徒刑易服社會勞動執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得轉讓，亦知悉吳○○為未滿20歲之未成年人，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於106年6月29日凌晨3時43分之稍後某時許，在高雄市○○區○○街○○○號之「微風汽車旅館」內，無償轉讓愷他命予少年吳○○（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷），與真實姓名年籍不詳，綽號「 涵涵 」「 茜茜 」之成年女子，以及真實姓名年籍不詳，綽號「 阿偉 」「 阿豪 」之成年男子，而供其等將愷他命摻入香菸內點火施用（無證據證明達淨重20公克以上）。嗣因吳○○為另案兒童及少年性剝削防制條例案件之被害人，經警詢問時供出上情，始循線查悉。
二、前揭事實，業據被告乙○○於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人吳○○於警詢、偵查中證述之情節相符，復有LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片及高雄市政府警察局鼓山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開轉讓第三級毒品之犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪者，依各該條項規定加重其刑至1/2，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項定有明文。
又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號裁判意旨參照）。經查，被告於本案行為時，係年滿20歲之成年人，且受讓取得第三級毒品愷他命之吳○○，於案發時年僅16歲，乃未滿20歲之未成年人等情，有個人戶籍資料查詢結果在卷可查；參以被告於偵訊時已供稱：伊第一次約「古古」（即吳○○）時，有問她的年紀，聽她說是86、00年生的等詞明確（見偵字第11145號卷第27頁），核與證人吳○○所述：被告之前坐檯時，曾問過伊年紀，伊跟他說19歲等語相符（見偵字第11145號卷第22頁反面），是被告對於吳○○乃未滿20歲之未成年人，顯然知悉，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪（即轉讓愷他命予吳○○部分），以及毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪（即轉讓愷他命予其餘4人部分）。又被告以一無償轉讓愷他命予吳○○、「涵涵」「茜茜」「阿偉」「阿豪」等5人施用之行為，同時觸犯上開不同罪名，屬想像競合犯，應從重論以一成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。再被告轉讓本案第三級毒品愷他命供吳○○等人施用，雖無法查知其確切轉讓數量，惟一般人每次施用之愷他命數量有限，且基於娛樂目的之愷他命施用劑量，每次約為000-000mg（即0.2公克），已經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以97年12月1日管檢字第0970011811號函文闡釋明確，故依罪疑唯輕之原則，應認被告轉讓第三級毒品之數量尚未逾行政院頒定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第3款有關純質淨重應達20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之適用。此外，毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上之行為，並無處罰明文，且被告轉讓第三級毒品愷他命，尚乏明確證據認定純質淨重達20公克以上，已據本院說明如前，是被告轉讓前持有該毒品之行為，即屬不罰行為，均併此敘明。
（二）又被告有如事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再者，違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。本案被告雖未於審判中自白，惟此係因檢察官就本案聲請簡易判決處刑，依法本得不傳喚被告出庭，則被告既未經本院於審判中傳喚，自無可能於審判中自白，故被告於警詢及偵查中，既已自白本案轉讓第三級毒品之犯行，而達該條項為使刑事案件儘速確定、鼓勵被告認罪並節省司法資源之目的，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
（三）另聲請意旨雖認被告轉讓之愷他命亦屬偽藥，而同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，且為法條競合，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等語。惟主管機關即衛生福利部雖將愷他命公告列為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，進而依藥事法第39條規定，愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，如未經核准擅自輸入者，即適用藥事法第22條第1項第2款規定，認定為禁藥；如未經核准擅自製造者，則適用藥事法第20條第1款規定，認定為偽藥。然而，藥事法第83條第1項規定之轉讓偽藥罪，條文既已限定行為人須「明知」其轉讓之物品屬於偽藥，則各該轉讓偽藥之人，主觀上就其所轉讓之物品，係屬醫藥及科學上需用之管制藥品，且未經核准而製造，故應認定為偽藥等節，自須有所認識並具有直接故意，始足當之。而被告轉讓予吳○○等人施用之愷他命，並無證據可資證明係供醫藥或科學上使用之用途，亦查無 該愷 他命乃經主管機關即衛生福利部核准製造等具體事證，更無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入等情，是上述被告轉讓之愷他命，客觀上為國內違法製造之偽藥一節，固堪認定。惟依卷附資料，業未見有何積極證據，可認被告對其所轉讓之愷他命係屬管制藥品，或為藥事法第20條所規定之偽藥，已達「明知」之程度；佐以藥事法對於藥品之管理，暨相關藥品之來源，若非具有特殊專業知識，或曾觸及相關法律責任之人，本難期待一般人民就所接觸之藥品屬於偽藥此節，能有明確認知。是以，本院既查無被告就轉讓愷他命予吳○○等人之犯行，已具備「明知」該愷他命屬於偽藥之要件，基於罪證有疑，利歸被告之原則，自難以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，附此敘明。
（四）爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，如助長其流通，將戕害國民身體健康，對社會秩序產生不良影響，竟仍任意轉讓愷他命予包含未成年人在內之5人施用，顯然危害社會風氣，所為誠屬非是；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告轉讓毒品，係僅供他人一次施用所需，數量非鉅，所生危害之程度並非嚴重，與其教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑。
中華民國107年5月11日
橋頭簡易庭法官楊博欽以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國107年5月14日
書記官陳昭伶附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。