裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第595號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡淞法上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11056號），本院判決如下：
主文乙○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以98年度審訴第879號判處有期徒刑8月確定；又因竊盜案件，經本院以98年度易字第712號判處有期徒刑8月、8月，定應執行有期徒刑1年2月確定，上開2案接續執行，於民國100年1月18日縮短刑期假釋出監，於100年3月3日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，甲基安非他命屬於藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101年12月20日上午10時許，在其與女友蔡○○（已歿）同居之高雄市○○區○○路○○○號「○○廟慈惠堂」前之1樓之3套房內，1次無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命各1包予 蔡秀慧 施用。嗣經警於101年12月20日15時15分許，經蔡秀慧同意搜索上揭住處，當場扣得海洛因1小包（驗餘淨重0.024公克）及甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.007公克），始查悉全情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所援用之傳聞證據，當事人均已知悉係屬傳聞證據，而於本院審判程序中表示對證據能力無意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程，或文書內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據被告固坦承蔡○○於上揭時地有拿取上開海洛因、甲基安非他命各1小包施用等情，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，辯稱：伊與蔡○○係男女朋友，同居於上址，上開海洛因、甲基安非他命各1小包係2人共同出資購買，並非伊轉讓給蔡○○云云。經查：
㈠上開事實，業據證人蔡○○於警詢時證稱：警方於101年12
月20日15時15分許，經伊同意，進入伊上址住處搜索，在床邊查獲之海洛因及甲基安非他命各1小包係伊同居人即被告於101年12月20日10時許，在上址提供給伊施用，並未收取任何代價，伊不知道被告上開毒品來源為何，伊當天15時許，在上址將少許海洛英毒品摻在針筒內，然後施打手臂血管，又將少許甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內，以火燒烤直接吸食安非他命所排放的煙霧等語（見警卷第3頁至第5頁）；於偵查中證稱：伊與被告是同居男女朋友，警方於101年12月20日在伊住處扣得之海洛因、甲基安非他命各1小包是當天伊在住處向被告要，被告給伊的，伊是向被告說伊毒癮犯了，要被告給伊毒品施用，被告就給伊了，上開毒品是被告出錢去買的，但伊不知道來源，伊拿到上開毒品後，約當日12時許在住處以針筒注射方式施用海洛因，施用完之後再以玻璃球吸食器燒烤吸食安非他命等語（見偵卷第4頁背面至第5頁背面）明確，並有警方於上揭時地搜索、扣押海洛因（0.24公克）1包及甲基安非他命（0.21公克）1包等物品之高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、搜索現場及扣押物品照片13張（見警卷第6頁至第8頁、第10頁至第13頁）、蔡○○之高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件尿液對照表1紙（見警卷第9頁背面）、蔡○○之尿液檢驗結果安非他命類安非他命呈陽性反應（4680ng/ml）、甲基安非他命呈陽性反應（18280ng/ml）、鴉片類代謝物可待因呈陽性反應（369ng/ml）、嗎啡呈陽性反應（20800ng/ml）之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份（見警卷第8頁）、上開海洛因1小包檢驗結果檢出第一級毒品海洛因（檢驗前淨重0.034公克，檢驗後淨重0.024公克）之高雄市立○○醫院102年2月5日高市○○驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵一卷第46頁）、上開甲基安非他命1小包檢出甲基安非他命（驗前淨重0.012公克，驗後淨重0.007公克）之高雄○○大學附設○○醫院檢驗報告1份（見偵二卷第31頁）、戶役政連結作業系統顯示蔡○○於102年4月5日死亡之查詢單1紙（見偵二卷第35頁）可證，足以認定。
㈡被告雖辯稱：伊與蔡○○係男女朋友，同居於上址，上開海
洛因、甲基安非他命各1小包，係伊與蔡○○，於警方查獲前1、2日，在鳳仁路附近，以3、4千元之代價，共同向綽號「 阿南 」之人所購買的，伊與蔡○○是一起去買的，伊開車，蔡○○下去拿毒品， 嗣伊 101年12月20日上午出去釣魚，上開海洛因、甲基安非他命各1小包放在床上，蔡○○自己拿去施用云云。惟查被告上揭辯詞與證人蔡○○上開證述：前揭海洛因及甲基安非他命各1小包係被告購買後無償轉讓給蔡○○施用等語不符，且與被告於偵查中陳稱：「（慧稱毒品是你買的？）對，是我的」等語（見偵卷第23頁背面）不合，自難採信。又證人蔡○○與被告係極為親密之同居男女朋友關係，應極為愛護被告，當無任何捏造事實誣陷被告入罪之可能。再證人蔡○○於101年12月20日、21日警詢、偵查中，始終陳稱前揭海洛因及甲基安非他命各1小包係被告購買後無償轉讓給蔡○○施用等語，證詞前後一致，且其於偵查中之證述，係經具結擔保其證述真實，在負擔偽證罪之心理壓力下所為之證述，復依其當時與被告係同居男女朋友關係之情形觀之，證人黃○○絕無設詞攀誣被告，而自陷偽證風險之可能，是其上開證詞，自堪採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年台上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第2級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為『6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金』。民國93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金』。故除轉讓之第2級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號（一）意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命前之各該持有之低度行為，分別為轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。被告1次同時同地轉讓分屬第一級毒品之海洛因、禁藥甲基安非他命予蔡秀慧，核屬一行為觸犯轉讓第一級毒品、轉讓禁藥2罪名，而為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命危害人體健康甚鉅，不僅造成他人身體之自我傷害，對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使施用海洛因、甲基安非他命人次增加，減損勞動生產力，提高社會成本，對於社會危害亦鉅，竟仍轉讓海洛因、甲基安非他命予蔡○○，行為誠屬不該，惟念及其轉讓之對象係其同居女友蔡○○，且轉讓之數量不多，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。蔡○○於上揭時地經警查扣之海洛因（驗餘淨重0.024公克）及甲基安非他命（驗餘淨重0.007公克）各1小包，係被告轉讓給蔡○○，並經蔡○○分別施用一部分，應於蔡○○所犯之施用第一、二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。至扣案之甲基安非他命食器，並無證據足佐與本件被告所犯轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯罪有關，自不能宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、刑法第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年8月15日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官李怡蓉法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月15日
書記官吳和卿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。