裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3103號刑事判決
裁判日期：民國110年12月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3103號上訴人即被告 蔡志遠 選任辯護人 范晉魁 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第475號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第3005號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡志遠犯非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
犯罪事實
一、蔡志遠明知具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，竟於民國91、92年間某日，在新北市新莊區某處，收受綽號「 建龍 」之成年男子所交付具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），即將之置放在其新北市新莊區居處頂樓而未經許可非法持有之。嗣於108年12月4日，蔡志遠主動聯絡警方，於同日上午8時50分，將上開已拆解槍枝之全部零件攜至新北市政府警察局板橋分局，經警組裝後送鑑定結果，確為槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之改造手槍，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告蔡志遠不利於己之供述，因被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第101至102頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，（見本院卷第101至102頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有上開非法持有改造手槍之行為，辯稱：當初那位朋友拿改造手槍來找我時，是藏在我家附近一條水溝裡面，直到我要搬家清理房子，才發現改造手槍竟然在我家樓頂，藏在一些廢棄物裡面，我不知道如何處理，才交給警察，我並沒有持有改造手槍之行為云云。然查，被告於上開時間，主動聯絡警方，將已拆解槍枝之全部零件攜至新北市政府警察局板橋分局，且經警組裝為改造之手槍等情，為被告所坦認，且有警製扣押筆錄、扣押物品目錄表及該改造手槍扣案可資佐證（見109年度偵字第17916號卷第5至8、21頁），該改造手槍經送鑑定結果，認係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，撞針為塑膠材質，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年3月20日刑鑑字第1088024369號槍彈鑑定書可按（見109年度偵字第17916號卷第22頁）。而被告係自綽號「建龍」之友人收受取得上開改造手槍，並放置在其上址居處，已據被告於警詢中坦承：（你交付之槍枝來源為何？）之前朋友給的，我只知道他的綽號叫「建龍」，（本案由你提供之槍枝零件所組成之槍枝，你有無使用過？）我之前有試過這把槍，有成功擊發過，成功至少3次，在三峽的山上試開過這把槍，是綽號「建龍」的人要過去大陸前交給我的，也沒說原因等語（見109年度偵字第17916號卷第4至5頁），於偵查中坦承：（你有提到槍枝、子彈來源是綽號「建龍」之人，該人在何處？）他很久以前在關，現在不知道，大約10多年前跟他取得該槍枝跟裡面的子彈，地點可能是在新莊某處，（槍枝內的子彈你全部都已經射完了？）是，我自首的時候裡面已經沒有子彈等語（見109年度偵緝字第3005號卷第24頁），於原審訊問時坦承：承認有檢察官起訴之事實，我認罪，91、2年間林建龍交付本案給我的，取得槍枝後就把槍枝放在新北市新莊區住處的頂樓等語，於原審審理時，仍自白承認檢察官所起訴的犯罪事實等語不諱（見原審卷第117、138頁）。細繹被告上開自白，其自友人處收受該改造手槍時，即已知悉該改造手槍內有填裝可供擊發之子彈而具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，則被告上開所陳，其有成功擊發槍枝內子彈之事實，核與上開鑑定結果，認為該改造手槍可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力等情相符，也正因為被告明知該改造手槍具有殺傷力，為法所禁止之違禁物，所以被告在其後向警報繳時，才會以上開拆解槍枝全部零件方式為之。綜上各情，在在足以佐證被告上開任意性之自白與事實相符，足以為被告非法持有改造手槍犯罪之佐證。被告於本院審理時翻異上開自白，並改以前詞置辯。然若如被告所述，該改造手槍並非其所持有之物，而係友人擅自置放在其住處，何以被告始終未曾提及此情，反而是在前揭警詢、偵查為相同之自白，更遑論被告在原審審理時有辯護人在場，在有辯護權協助之情況下，仍然自白犯罪。再者，被告並未能清楚指出綽號「建龍」之真實年籍資料，顯然與綽號「建龍」之人並非熟稔，則綽號「建龍」之人，如何能逕自進入被告當時居處藏放該改造手槍。是被告上開之辯解，在在可見不合情理之處，顯然並非事實，委無足取。至被告之辯護人於本院審理時以：槍枝的滑套與機身尺寸不合，應無法擊發，希望再以實際試射法或動能測試法鑑定能否擊發為由，否認上開鑑定結果之真實性。按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院106年度台上字第3222號判決意旨參照）。本件送驗之鑑定機關，均具備鑑定槍、彈之專業人員、設備及技能，其鑑驗方法、過程及結論，被告及辯護人又未能具體指出有何顯然不當之情形，按上說明，自足採為本件認定該改造手槍具有殺傷力之依據，更何況被告已經自白收受取得該改造手槍時，其內確實有填裝子彈，被告也確實成功擊發，被告顯然明知是具有殺傷力，所以才會在向警報繳時，以將改造手槍拆解之方式而為，此情在在足以佐證上開鑑定結果為正確可信，是辯護人稱滑套與機身尺寸不合，應無法擊發云云，顯然與客觀實情不符，委無足取，則辯護人據以聲請就扣案之改造手槍再為實射鑑定云云，並無必要，附此敘明。綜上所述，被告否認犯罪之辯解，並不可採，其上開非法持有改造手槍之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條於109年6月10日修正公布，同年月12日生效，依本次修法草案總說明意旨，可知主要立法目的在考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，因認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要。又為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，乃於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。本件被告持有扣案之改造手槍為「非制式槍枝」，其殺傷力與制式槍枝同，依現行法屬同條例第4條第1項第1款所列之「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，比較結果，以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。是核被告上開所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪。查，被告於99年間因竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑10月、6月、8月、10月、10月確定，又因毒品案件，經法院判處有期徒刑8月（3罪）、4月（3罪），應執行有期徒刑2年3月確定，又因毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定，上開各罪嗣經法院裁定合併定應執行有期徒刑6年4月確定，於105年8月31日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可按，是被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟審酌被告構成累犯之前案與本案之犯罪類型迥異，且卷內並無證據證明被告係為犯罪而持有，難認本件再犯有特別惡性或對刑法之反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，爰不依刑法第47第1項規定加重其刑，且未免誤會已依累犯加重其刑，是於主文欄不記載「累犯」。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，即為刑法自首之特別規定，自應優先適用。次按刑法上自首減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用，若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與自首規定要件不符（最高法院110年度台上字第1777號判決意旨參照）。查，本件被告係於警尚未發覺其持有改造手槍犯罪前，主動聯絡警方，並攜帶業已拆解之槍枝全部零件報繳，固據認定如前。然該案移送檢察官偵查後，檢察官按其位於雲林縣○○鄉○○村0鄰○○路0號之住所通知，由其同居人即被告之兄收受傳票，被告無正當理由未到庭，檢察官按上址簽發拘票亦拘提未果，因認被告已逃匿，於109年9月30日對被告發布通緝，於109年10月4日始為警將其緝獲歸案，而被告就此於警詢中也坦承：我以為發布通緝是在雲林虎尾，所以才沒報到，通緝期間住在雲林縣○○鄉○○村○○路0號等語，以上各情有送達證書、拘提結果報告書、通緝書及被告之警詢筆錄可按（見109年度偵字第17916號卷第29至34、41頁，109年度偵緝字第3005號卷第7頁）。可見被告先前雖向警自首犯罪，但在其後之偵查，即有逃匿拒不到案而遭通緝始歸案之情事，難認其有接受裁判之意，按上說明，被告所為即與自首要件不合，並無適用前揭減輕或免除其刑特別規定之餘地。又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告自91、92年間即取得持有改造手槍，直到108年12月4日才向警聯繫報繳，被告非法持有改造手槍之期間甚長，被告又有如前述試射擊發之行為，被告所為對社會治安有一定之危害，是被告之行為客觀上並無任何情堪憫恕之處，本件並無刑法第59條規定減輕其刑之適用，被告上開自動報繳之行為，可作為犯後態度之有利量刑因子審酌，附此說明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。然被告向警報繳後，在偵查中即逃匿拒不到案，被告所為並不符合自首，已如前述，原審認為被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，據以減輕其刑，此部分之法律適用自有未當。被告上訴意旨以前詞否認犯罪，並不足採，辯護人另以被告主動自首並報繳改造手槍，本件應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定諭知免刑云云，按上說明，亦屬無據，是被告上訴並無理由，然原判決有如上開適用法則不當之處，自無可維持，應予撤銷改判。爰審酌具殺傷力之槍枝為法所嚴禁持有之物，對社會治安危害甚鉅，被告明知此情，竟仍非法持有，且期間長達數年，本應嚴加問責，但念及被告持有之槍枝數量僅1支，且卷內並無證據證明被告有持以犯罪之用，且被告有如前述向警自首報繳之行為，以及被告先前於警詢、偵查及原審審理時自白犯罪，但於本院審理時又翻異前詞之犯罪後態度，兼衡其於原審審理時自述之智識程度，有正當工作、與家人互動之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。本件雖係被告提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何皓元提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中華民國110年12月1日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國110年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。