裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3105號刑事判決
裁判日期：民國110年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3105號上訴人即被告 陳聖龍 選任辯護人 林冠廷 律師(法扶)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第284號，中華民國110年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳聖龍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，先後於民國109年5月18日13時前某時許、109年6月1日13時前某時許，以其所有之IPHONE6手機內含門號0000000000號SIM卡連結網際網路，登入通訊軟體LINE與 藍銘焜 聯繫販賣海洛因事宜，而分別於109年5月18日13時許、109年6月1日13時許，均在新北市○○區○○街000號之統一便利商店前，由陳聖龍各交付0.45公克之第一級毒品海洛因與藍銘焜，並均向藍銘焜收取新臺幣（下同）3,000元，而販賣海洛因與藍銘焜共2次。嗣經警於109年6月2日18時50分許，在新北市三重區永福街與力行路2段路口，查獲藍銘焜持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1415公克），經藍銘焜供出其毒品上游，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳聖龍及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠訊據上訴人即被告陳聖龍對於上開事實迭於偵查中、原審
及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第185、186頁、原審卷第
110、111、202、204頁、本院卷第98、102、103頁)，並經證人藍銘焜於警詢時證述綦詳(見他卷第7至15、17至20頁、偵卷第27至35、37至40頁)，並有證人藍銘焜與被告之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片共4張、監視器翻拍照片共12張附卷可查（見他字卷第29至31、33至35頁)；又藍銘焜為警查獲時所扣得之白色粉末1包，係其於109年6月1日13時許向被告購得，且該白色粉末確含有海洛因成分，業據證人藍銘焜於警詢時證述在卷，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、現場暨扣案物品照片2張、臺北榮民總醫院109年07月09日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見他卷第55、57至61、71頁，偵卷第199頁）。足認被告之任意性自白與核事實相符，可以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。被告於原審時供稱其係賺量差，其以向上游以3,000元購買之海洛因從中抽取部分供己施用，再原價販賣予藍銘焜（見原審卷第111頁），被告既賺取量差，益見被告主觀上具有販賣毒品以營利無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品2次之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按新舊法比較時應就罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年度第8次刑事庭會議意旨可資參照，則倘犯罪及自白均在新法施行前者，亦應為相同處理。
2.被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定法定構成要件雖未變更，然其得併科罰金之刑度業已加重，並未較有利於行為人。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」因被告於偵查及本院審理中均自白，依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項均應減輕其刑，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項，並未較有利於行為人。經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪。又被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
1.累犯：⑴被告前因施用毒品案件，先後經①臺灣士林地方法院以104年
度審簡字第694號判處有期徒刑5月確定；②臺灣新北地方法院以104年度簡字第1513號判處有期徒刑4月確定；③臺灣新北地方法院以104年度簡字第1053號判處有期徒刑4月確定；④臺灣新北地方法院以104年度審訴字第1216號判處各有期徒刑5月、4月，定應執行有期徒刑7月確定；前開①至④案件，嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第694號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱甲刑期）；⑤臺灣新北地方法院以104年度審簡字第2073號判處各有期徒刑6月、5月，定應執行有期徒刑9月確定；⑥臺灣新北地方法院以104年度審簡字第2322號判處有期徒刑5月確定；上開⑤、⑥所示案件，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第1270號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙刑期）；上開甲、乙刑期經接續執行，於106年6月9日縮短刑期假釋出監後付保護管束，嗣因假釋遭撤銷，所餘殘刑7月5日（下稱丙刑期）；⑦臺灣新北地方法院以107年度簡字第2386號判處有期徒刑5月確定；⑧臺灣新北地方法院以107年度簡字第5678號判處有期徒刑6月確定（該案另因持有毒品遭判處拘役50日）；前開⑦、⑧所示案件，經臺灣新北地方法院以107年度聲字第5022號裁定定應執行有期徒刑7月確定，並與丙刑期、上開⑧所示之拘役刑接續執行，甫於108年6月21日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。
⑵被告於受徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2
罪，均為累犯。本院審酌被告前案均為施用毒品案件，經多次入監執行完畢後仍未能知所警惕，戒絕毒品，竟又犯本件販賣第一級毒品之罪，損害他人健康，助長毒品流通，對社會法益侵害甚鉅，並參諸司法院釋字第775號解釋意旨，足見被告守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、犯罪所生之損害及助其重返社會並兼顧社會防衛，有加重其刑以收警惕之效之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。
2.被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
3.刑法第59條規定之適用：⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第一級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；惟同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⑵本件被告2次販賣第一級毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之
禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告本案販賣第一級毒品之販賣數量、犯罪所得均非甚鉅，販賣對象也僅有
1人，足見其非囤貨後大量販賣之賣家，其藉此所獲致之利益難與販賣毒品之大、中盤商相提並論，且就各次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告本案販賣第一級毒品之行為，對社會秩序與國民健康之危害，顯然與法定刑不成比例，倘本案販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開經減刑後之最低刑度，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告本案販賣第一級毒品之犯罪情狀，相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑，並除前述不得加重之情形外，依法先加後遞減之。
4.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖供稱其毒品來源為 蔡振成 ，惟被告供稱其所有之第一級毒品海洛因之毒品來源為蔡振成乙節，為蔡振成所否認，且因被告無法提供通聯紀錄、手機對話紀錄等為佐，被告指訴蔡振成涉犯第一級毒品之犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第7120號為不起訴處分，有新北市政府警察局三重分局110年4月16日新北警重刑第0000000000號函附110年1月7日蔡振成毒品案件報告書、不起訴處分書在卷可佐（見原審卷第77至81、105、106頁）；且被告先於109年12月29日偵查中供稱其於109年5月間向蔡振成購買第一級毒品海洛因多次(見偵卷第189頁)，又於被告指訴蔡振成涉犯第一級毒品臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7120號案件偵查中，向檢察官指述其向蔡振成購買第一級毒品海洛因之日期為109年7月30日，前後不一，已有可疑，其中109年7月30日在被告本案上開販賣第一級毒品犯行之犯罪日期之後，顯不相符，是本院自難認定被告上開犯行之毒品來源為蔡振成。從而，本件並未因被告上開供述因而查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告之犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例
第4條第1項、第19條第1項，及刑法第2條第1項前段、第11條、第47條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍販賣海洛因予他人，助長毒品之流通，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，並衡以其販賣海洛因之次數2次，對象1人，犯罪所得共6,000元之犯罪情節，及其犯後坦承犯行之態度，兼以其自 陳國中 畢業之教育程度，前擔任油漆工，月收入約3萬元、未婚，育有1名年僅1歲餘之稚子、有同住60餘歲身體狀況不佳之父母等家庭生活、經濟狀況（先原審卷第204頁、本院卷第103頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑7年7月，並衡酌被告所犯數罪之總刑度、兩罪侵害法益相同，且犯行時間密接，暨衡其復歸社會之可能性等情，定其應執行有期徒刑8年；又就沒收部分說明：1.未扣案之IPHONE6手機1支及門號0000000000號SIM卡1枚，為被告與藍銘焜聯繫本案2次毒品交易所用之物，業據被告供承在卷見(見原審卷第202頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文；又犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪成果，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之本旨，不問成本、利潤，均應沒收；本件被告本案販賣海洛因2次之犯罪所得6,000元，雖未扣案，然無不予宣告沒收事由，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(原判決漏未說明被告販賣予藍銘焜、經警扣得施用餘留之海洛因1包《驗餘淨重0.1415公克》，另於藍銘焜毒品案件中宣告沒收銷燬之，本院逕予敘明。)㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主
張原判決量刑過重，請求從輕量刑。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本件原審因被告始終坦承犯行，犯罪次數、毒品數量、犯罪所得不多，顯堪憫恕，分別依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定，2次減刑，況被告適用累犯加重其刑，而各量處有期徒刑7年7月，又於定執行刑時僅定應執行有期徒刑8年，依此計算，就第2次販賣第一級毒品犯行之刑罰評價僅加計有期徒刑5月(8年－7年7月＝5月)，觀之司法院量刑系統同類型犯罪刑度，顯係極低度之量刑，已屬少見之寬典。本院因檢察官並未上訴，僅被告上訴，受不利益變更禁止原則之限制，對原審之量刑無從置喙。然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告2次販賣第一級毒品犯行明確，被告以量刑過重為由而上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國110年12月1日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國110年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。