臺灣高等法院臺中分院90年度上訴字第1998號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1998號刑事判決

裁判日期：民國91年11月20日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一九九八號
上訴人乙○○即被告
丙○○共同選任辯護人 劉進堂 右列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣台中地方法院中華民國九十年九月十九日第一審判決（九十年度訴字第一七五號、起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五五一九號、一五八七七號、一九九四二號；移送併辦案號：九十年度偵字第二三四０號、二三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原審判決關於被告丙○○部分撤銷。
其他上訴駁回。
丙○○連續製造偽藥，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣叄萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案除附表二編號18之正骨水分裝桶沒收。
事實
一、乙○○基於製造及販賣偽藥之概括犯意，明知左列桂行丸、安治好、正露丸、維骨力、新露露、ＩＯＮＡＭＩＮ減肥藥、ＤＵＲＯＭＩＮＥ減肥藥、ＦＬＵＣＯＲＴ（膚潤康）、威喜六寶大補丸、ＬＯＳＥＣ等藥品均為未經核准擅自在國內製造之偽藥，竟收受上開偽藥及外包裝標籤，以包裝藥品之迷你收縮機、封罐機及膚潤康罐裝機等機械設備，在台中縣○○鎮○○街○○巷○號處分裝；或未經核准擅自製造藥品，並至各地夜市銷售牟利，其犯行如下：
（一）八十八年八月月間，自 李桂霖 （另案通緝中）處以每盒新台幣（以下同）二百五十元之價格買入未經核准擅自在國內製造之偽藥「桂行丸」，即以每盒二百元之價格，在台中、高雄、基隆各地之夜市連續販賣。
（二）八十八年八月間由李桂霖提供桶裝「安治好」藥水成品，即以塑膠桶、水龍頭等所作成之充填器自行充填裝罐、包裝成「安治好」成品，以每罐四十八元之價格對外販售。
（三）八十九年七月間，自行以薄荷、白臘、凡士林、樟腦油等原料，調配製造偽藥「虎標萬金油」，並以每打二百五十元之價格至全省各地夜市銷售牟利。
（四）明知「正露丸」藥物，係日商大幸藥品股份有限公司生產經銷之藥品，其「正露丸」、「喇叭及圖」等商標，並經向前經濟部中央標準局及經濟部智慧財產局註冊，取得商標專用權。竟意圖欺騙他人，於八十八年七、八月間（公訴人及原審判決誤為八十九年一月間），在台中縣○○鎮○○街○○巷○號處，自 簡武雄 （另案由台灣屏東地方法院檢察署偵查中）處，以每罐（四百粒裝）四十五元之價格，購入偽藥正露丸一批，再以每罐五十元至六十元不等之價格至全省各地夜市銷售牟利。
（五）八十九年二月間，以每粒七角之價格向台中市 吳東壁 購買維骨力成品，即自行利用封罐機包裝成八十粒裝之罐裝維骨力，以每罐八十元之價格販售。
（六）八十九年九月間，向 陳阿榮 （另案由台灣台中地方法院檢察署偵查中）以每罐三十八元之價格購買新露露Ａ錠二百罐偽藥，再以每罐三十八元之價格對外販售，共賣出二十五罐。。
（七）八十九年二月間，向台中市吳東壁以每粒八角之價格買入膠囊裝之ＩＯＮＡＭＩＮ成品，再分裝成每包三百粒之包裝，對外以每包三百元（即每粒一元）販售。
（八）八十九年二月間，向台中市吳東壁以每粒五角之價格買入膠囊裝ＤＵＲＯＭＩＮＥ減肥藥，再分裝成每三百粒之包裝對外販售，每包二百四十元（即每粒八角）。
（九）八十九年一月間，在台中縣○○鎮○○街○○巷○號，向中藥行購買十三味藥材後，自行調配製造偽藥中將湯，並以李桂霖所提供之仿單、藥盒、包裝藥品之迷你收縮機加以包裝後，以每件（三十盒）二千八百元之價格至全省各地夜市銷售牟利。
（十）明知「膚潤康」藥物，係日商田邊製藥股份有限公司生產經銷之藥品，其「膚潤康」、「ＦＬＵＣＯＲＴ」等商標，並經向前經濟部中央標準局註冊，取得商標專用權。竟意圖欺騙他人，於八十九年一月間，在台中縣○○鎮○○街○○巷○號處，自行以凡士林調配填充，偽冒膚潤康藥品，對外以每支二十五元之價格販售圖利。
（十一）八十八年八月，以每罐二百二十元之價格買入偽藥威喜六寶大補丸，以每罐二百五十元之價格對外販售。
（十二）八十九年一月間，在台中縣○○鎮○○街○○巷○號處，自行調配製造偽藥 黃道益 活絡油，並以每罐四十五元之價格在夜市販售。
（十三）明知「ＬＯＳＥＣ」胃藥，係瑞典商阿斯特拉有限公司生產經銷之藥品，其「ＬＯＳＥＣ」、「ＬＯＳＥＣ及圖」等商標，並經向前經濟部中央標準局註冊，取得商標專用權。竟於八十九年四月間，明知不詳姓名年籍之林姓成年男子，所兜售印有上開「ＬＯＳＥＣ」等商標塑膠罐及尚未裝填之之「ＬＯＳＥＣ」偽胃藥顆粒，竟意圖欺騙他人，仍予買受，並委請不知情之吳東壁代為裝填成膠囊，再裝入上開塑膠罐，每罐十四顆後，以每瓶四十元至夜市出售圖利。
二、丙○○經由其兄乙○○之介紹認識李桂霖，明知李桂霖提供之五塔散、正骨水均為偽藥，竟於八十九年一月底起，基於幫助李桂霖販賣之概括犯意，而在台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號處，代為包裝上開五塔散、正骨水偽藥。包裝費用五塔散每罐二．五元；正骨水每罐二元。八十九年二月份，丙○○為李桂霖包裝五塔散、正骨水各一箱。八十九年三至七月份，亦每月均為李桂霖包裝五塔散、正骨水各約一至二箱。八十九年八月間，李桂霖並提供薄荷、酒精等原料，要求丙○○依一定比例摻入製造正骨水，丙○○即基於上開幫助販賣偽藥及製造偽藥之摡括犯意，自行調製正骨水，並以正骨水分裝桶分裝，製造並完成包裝二箱共二百四十罐；另分裝完成二箱五塔散，均交由李桂霖所指定之林姓男子，再至各地夜市販賣。包裝費自八十九年八月起每罐均調漲五角。
三、嗣於八十九年九月二十一日，為法務部調查局台中縣調查站在乙○○台中縣○○鎮○○街○○巷○號及十號住處，扣得如附表一所示之物；另於丙○○台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號處扣得如附表二所示之物。
四、案經法務部調查局台中縣調查站移送及瑞典商阿斯特拉有限公司、日商大幸藥品股份有限公司、日商田邊製藥股份有限公司告訴台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○僅承認販賣中將湯等三、四種藥品。並辯稱：桂行丸是李桂霖拿來要伊包裝，沒有賣出去；安治好也只包裝充填，沒有賣；維骨力是李桂霖交待吳東壁裝入膠囊內，再去載回包裝，沒有賣；新露露是向陳阿榮買的；ＩＯＮＡＭＩＮ、ＤＵＲＯＭＩＮＥ減肥藥是李桂霖載來伊處，伊太太吃過沒有效，所以不敢賣；中將湯是李桂霖載來，不是伊調配製造。潤膚康是李桂霖寄來，寄來時已包裝好；威喜六寶大補丸是李桂霖客戶退回放在伊那兒；黃道益活絡油是三重市 陳水金 給伊的，伊自三重市載回；ＬＯＳＥＣ胃藥是一位四十幾歲之男子於八十九年四月農曆過年後載來，由伊裝填包裝，只是單純加工，沒有賣；扣案之薄荷及樟腦油是自行向化工原料行買的，李桂霖要教伊作萬金油用，還沒教就被查獲云云。上訴人即被告丙○○辯稱：扣案如附表二編號一之五塔散粉是李桂霖於八十九年八月中旬載來給伊代工（即包裝）；附表二編號二之罐裝五塔散，是李桂霖與一不詳人士於八十九年六月底載來給伊包裝；薄荷是李桂霖載來，說做好的正骨水出貨後，要用薄荷加酒精做正骨水，放伊處；附表二編號四之正骨水係瑕疵品，李桂霖要伊檢查篩選；面速利達母、麝香綠草膏是乙○○載來；附表二編號八、九、十、十一、十二、十三、十九之五塔散、正骨水包裝盒、湯匙、蓋子等物是李桂霖是李桂霖載來給伊包裝用；編號十五、十六、十七之正露丸、肝油球、中將湯是乙○○載來，並沒有包裝云云。辯護人為被告辯護稱：
被告乙○○已於歷次偵審中坦承販賣偽藥，絕未製造，亦無違反商標法之行為。檢視本件扣案之物品，其中萬金油之原料只有薄荷、樟腦油，尚欠白臘、凡士林，如萬金油為乙○○所作，何以扣案原料不全？又就正露丸、膚潤康藥物部分，乙○○並未仿冒商標，僅係販賣仿冒商標藥品；ＬＯＳＥＣ胃藥部分，非但無仿冒之情，亦無販賣仿冒商標之事實，原審認定事實不當。另被告丙○○並未製造任何偽藥，只有為李桂霖包裝正骨水、賺取微薄之包裝費而已云云。
二、惟查：
（一）被告乙○○對於扣案之藥品來源及用途，供稱如下：
１、桂行丸：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號肆所查扣之桂行丸來源如何？販售價格如何？）上述桂行丸係我的朋友李桂霖（址設花蓮市○○○街○○號）於八十八年八月起陸續提供包裝完成之成品給我，每盒新台幣二百五十元，我則以每盒三百元對外轉售，賺取差價牟利。」（見偵字第一五五一九號偵查卷第九頁）於偵查中供稱：「（桂行丸何來？）李桂霖載來的，我沒有再分裝，每盒三佰元，賣至各地夜市，曾賣至高雄及基隆，．．．」（見偵字第一五五一九號卷第二十一頁正反面）；原審亦為相同之供述（見原審卷第二十頁）；於本院供稱係李桂霖欠伊債載來抵押用云云。
２、安治好（AZOHEL）：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號伍所查扣之安治好來源如何？販售價格為何？）上述安治好藥水係由李桂霖提供桶裝藥水成品，我即利用填充器具（編號貳拾壹扣押物）自行充填裝罐、包裝，並以每罐四十八元對外販售，每罐平均約可賺取十三元差價。」（見偵字第一五五一九號卷第九頁反面）；於偵查中供稱：「罐是李桂霖送來的，紙盒是向 楊奇祥 定購的，當時李桂霖是和桂行丸一起在八月份送來我家。」（見偵字第一五五一九號偵查卷第二十一頁反面）；原審亦為相同之供述（見原審卷第二十頁）。於本院供稱只有包裝充填等語。
３、虎標萬金油：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號陸所查扣之虎標萬金油來源如何？販售價格為何？）上述虎標萬金油係我以薄荷、白臘、凡士林、樟腦油等自行調配製造，然後以每打二百五十元對外販售。」（見偵字第一五五一九號卷第九頁反面）於偵查中供稱：「（萬金油何來？）我自己調配，原料是向太平市大榮化工購買，八十九年七月買入，在我家旁八號處加工製造，比例是我自己亂調的，抹在身上涼涼的即可，空罐子也是李桂霖在八月再來，就是因為有罐子才想自己調配，也是賣到夜市。」（見偵字第一五五一九號偵查卷第二十一頁反面、第二十二頁）
４、正露丸：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號柒所查扣之正露丸來源如何？販售價格為何？）上述正露丸係由屏東市民簡武雄提供包裝完成之成品給我，每罐四十五元，我則以每罐五十至六十元不等之價格對外販售。」（見偵字第一五五一九號偵查卷第九頁反面）；於偵查中供稱：「（正露丸何來？）向屏東簡武雄買的，我沒有再分裝，八十九年一月買入的，我是因為賣藥到夜市才認識他。他是用寄的給我。」（見一五五一九號卷第二十二頁、第三十七頁）於簡武雄作證後改稱：「應該是八十八年買入，時間太久了，忘記如何來的藥。」（一五五一九號卷八十七頁）；另於調查站供稱：「我所販賣之「正露丸」及「中將丸」等二種偽藥，係向設籍屏東市○○街（住址已記不起來，電話號碼000000000）之簡武雄（年約六十餘歲）購買，據我所知，簡武雄目前於台南縣歸仁鄉西埔村二十六之五號，從事偽藥製造．．．」（見偵字第一五五一九號偵查卷第三十三頁）。
５、維骨力（VIARTRIL-S）：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號捌所查扣之維骨力來源如何？販售價格為何？）上述維骨力我係向台中市大明膠囊公司吳東壁購買成品，每粒七角，我則自行印刷仿單、外盒並利用封罐機（編號貳扣押物）包裝製造完成後對外販售，每罐（八十粒）八十元。」（見偵字第一五五一九號卷第九頁反面至第十頁）；於偵查中供稱：「（維骨力何來？）向大明膠囊公司吳東壁本人買的，他是李桂霖已故的舅舅介紹的，八十九年二月農曆春節前後買入。仿單及紙盒是請台中楊奇祥代印。也是在八號分裝，並賣至夜市。」（見偵字第一五五一九號卷第二十二頁）；於本院供稱：維骨力是李桂霖要伊至吳東壁處載回，外盒、包裝紙是李桂霖載來，由伊包裝等語。
６、新露露：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號拾所查扣之新ルル藥錠來源如何？販售價格如何？）上述新ルル藥錠係由民雄鄉民陳阿榮提供包裝完成之成品給我，每罐三十五元，我係以每罐三十八元對外販售。」（見偵字第一五五一九號卷第十頁）；於偵查中供稱：「（新露露ルル）錠何來？）民雄陳阿榮提供，他也是專門做夜市生意，是我賣假藥到夜市認識的，大約在八十九年九月十一或十二日買入的，他是用郵寄給我。他總計賣我二００罐，我賣出二五罐，還剩一百七十五罐，清冊上記載一百八十罐是錯誤的。也是賣到夜市。」（一五五一九號卷第二十二頁反面）。於原審法院亦為相同之供述（見原審卷二十二頁）
７、IONAMIN減肥藥：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號拾壹所查扣之IONAM
IN減肥藥來源如何？販售價格為何？）上述IONAMIN減肥藥係由吳東壁提供整批膠囊製成品，每粒八角，我則分裝成小包（每包三百粒裝），再以每小包三百元對外販售。」（見偵字第一五五一九號卷第十頁）；於偵查中供稱：「（拾壹、拾貳減肥藥何來？）也是吳東壁賣我的，八十九年農曆年即新曆二月間購入，因為沒有效果，所以沒有什麼人買，銷路不好。賣出後，又被退貨。」（見偵字第一五五一九號卷第二十二頁反面至第二十三頁）
８、DUROMINE減肥藥：於調查站：「（請問啟封紀錄編號拾貳所查扣之DUROMINE減肥要來源如何？販售價格為何？）上述DUROMINE減肥藥係由 吳東碧 提供整批膠囊製成品，每粒五角，我則分裝成小包（每包三百粒裝），再以每小包二百四十元對外販售。」（見偵字第一五五一九號卷第十頁反面）；於偵查中供稱：「（拾壹、拾貳減肥藥何來？）也是吳東壁賣我的，八十九年農曆年即新曆二月間購入，因為沒有效果，所以沒有什麼人買，銷路不好。賣出後，又被退貨。」（見偵字第一五五一九號卷第二十二頁反面至第二十三頁）
９、中將湯：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號拾參所查扣之中將湯來源如何？販售價格為何？）上述中將湯我係向中藥行購買十三味自行調配，然後再印製仿單、外盒並利用包裝藥品迷你收縮機製成成品對外販售，每件（三十盒）二千八百元。」（見偵字第一五五一九號卷第十頁反面）；於偵查中供稱：「（中將 湯何來 ？）紙盒是李桂霖的，內容成分是我自己在八十九年元月調配，說明書及外盒都是李桂霖的，也是賣到夜市。」（見偵字第一五五一九號卷第二十三頁、第三十七頁）
、FLUCORT膚潤康：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號拾肆所查扣之FLUCORT膚潤康來源如何？販售價格為何？）上述FLUCORT膚潤康係我利用凡士林自行調配充填，每支（20g）二十五元。」（見偵字第一五五一九號卷第十頁反面）：「（膚潤康何來？）包裝是李桂霖的，內容物是我用凡士林填充，在八十九年一月於八號處填充，也是賣到夜市。」（見偵字第一五五
一九號卷第二十三頁）於原審亦供稱膚潤康藥品是李桂霖用好後叫 伊灌 的等語（見原審卷第二十一頁）。
、威喜六寶大補丸（HOLIN）：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號拾伍所查扣之威喜六寶大補丸來源如何？販售價格為何？）上述威喜六寶大補丸係由李桂霖將包裝完成之成品提供給我販售，每罐二二０元，我以每罐二五０元對外販售。」（一五五一九號卷第十一頁）；原審亦為相同之供述（見原審卷第二十頁）。
、黃道益活絡油：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號拾陸所查扣之黃道益活絡油來源如何？販售價格為何？）上述黃道益活絡油係我自行調配裝填，然後印製仿單、外盒製成成品對外販售，每罐四十五元。」（見偵字第一五五一九號卷第十一頁）；偵查中供稱：「（黃道益活絡油何來？）我自己配置，在八十九年一月，於八號處配置，仿單及紙盒是三重市陳水金不要，叫我去載回來，是李桂霖介紹的。也是賣到夜市。」（見偵字第一五五一九號卷第二十三頁正、反面）；於本院供稱有賣出去，是三重市陳水金載來云云。
、LOSEC胃藥：於調查站供稱：「（請問啟封紀錄編號拾柒所查扣之LOSEC胃藥來源如何？販售價格為何？）上述LOSEC胃藥係由吳東壁提供整批膠囊給我，每粒四元，我在印製仿單、外盒包裝完成後，每盒十四粒以七十元至一百元不等對外販售。」（見偵字第一五五一九號卷第十一頁）；於偵查中供稱：「（拾柒胃藥何來？）吳東壁給我的，也是農曆年間買入，因為欠缺外包裝所以銷路不好，也是賣到夜市。」（見偵字第一五五一九號卷第二十三頁）
（二）被告丙○○對於扣案之五塔散、正骨水來源及用途，供稱如下：
丙○○於調查站供稱：「我在八十九年一月底（詳細日期已既不清楚）因當時從事水電工作收入不穩定，故我同父異母之哥哥乙○○介紹我為花蓮市民李桂霖包裝藥物，賺取包裝加工費，經我同意乙○○建議後，李桂霖即予我聯絡並將前述遭貴站查扣之五塔散成品及包裝盒、正骨水及包裝盒、肝油球、中將湯、正露丸、正骨水分裝桶等物品載送至我前述處所，要求我代為包裝五塔散及正骨水，雙方並言明五塔散包裝費用為每罐新台幣二點五元、正骨水每罐二元，李桂霖並教我包裝五塔散及正骨水之技術，之後李桂霖育有
需要包裝藥品時，即會以電話通知我包裝藥品之名稱、數量及交貨時間，交貨時李桂霖均會親自到我處所載運包裝完成之藥品，並當場將包裝費用交付與我。約在八十九年八月間，李桂霖以貨運寄送五塔散粉、正骨水及其包裝盒、藥罐、薄荷、面速力達姆、麝香綠草膏予我，：：我即在八月間依李桂霖指示填裝藥粉、藥水並包裝完成二箱五塔散（每箱一百四十四罐）及二箱正骨水（每箱二百四十罐），交予受李桂霖指派至我處所之男子（真實姓名不詳），該男子並當場交付二千餘元之包裝費予我。」（見偵字第一五八七七號卷第四頁反面至第五頁）；於偵查中供稱：「（東西何來？）幫我哥哥乙○○的朋友李桂霖代工。今年二月初起。我和我哥哥及李桂霖在台中縣清水鎮田寮的祖厝處商談代工事宜，李桂霖要我包五塔散及正骨水，工資五塔散二、五元，正骨水一罐二元。原料、盒子包裝均由他提供，二月間第一次由李桂霖及另一名男子約五十歲，一起將原料、紙盒載來，載到我烏日新興路二七一巷十八號住處。二月份我幫他包一箱五塔散，一箱正骨水，五塔散一箱一四四罐、正骨水一箱二四０罐。後來每個月陸陸續續都有一次，每次都約一至二箱，八月份比較多。」（見偵字第一五五一九號卷第十八頁反面至第十九頁）「約在八十九年八月間，李桂霖以貨運寄送五塔散粉、正骨水及其包裝盒、藥罐、薄荷、面速力達姆、麝香綠草膏予我，另託人載酒精五桶予我，要求我日後代為將五塔散粉及正骨水（須另行加工加入酒精及薄荷等成份調製）填入藥罐內並完成包裝事宜，有關藥品包裝費用則每罐各增加五角，：：：之後我即在八月間依李桂霖指示填裝藥粉、藥水並包裝成二箱五塔散（每箱一百四十四罐）及二箱正骨水（每箱二百四十罐），交予受李桂霖指派至我處所之男子，」（見偵字第一五八七七號卷第四頁、第五頁）丙○○承認有為李桂霖包裝五塔散、正骨水，並於八十九年八月間製造二箱正骨水（另依上開丙○○供稱李桂霖載來五桶酒精，但扣案僅為三桶，足認丙○○確有製造正骨水）。
（三）乙○○於偵查中亦供稱：「五塔散是李桂霖出資要我去買原料，交給我弟弟包裝。」（見偵字第一五五一九號卷第三十七頁），核與丙○○所供相符；證人簡武雄證於八十九年十月二十四日偵查中證稱：「（曾賣藥給乙○○？）曾於八十八年七、八月向我買正露丸五十罐及他藥五十罐，之後沒再買過。」「（正露丸）向楊奇祥買的，自八十八年一月起在台中載到屏東給我，屏東地檢藥事法案即是本件、、」「楊奇祥九二一地震時，已經死亡。」（見偵字第一五五一九號卷第八十七頁正、反面）。
（四）有如附表一、二所示之藥物、包裝封罐器具、薄荷、樟腦油、估價單、包裝盒、蓋子及酒精等物扣案可憑；上開扣案之桂行丸、安治好、虎標萬金油、正露丸、維骨力、新露露、ＩＯＮＡＭＩＮ減肥藥、中將湯、膚潤康ＦＬＵＣＯＲ
Ｔ、威喜六寶大補丸、黃益道活絡油、ＬＯＳＥＣ胃藥、五塔散、正骨水經送衛生署鑑定結果，認係屬藥品，有行政院衛生署九十年七月十日衛署藥字第０九０００三四九四五號函可稽（見原審卷第一一二、一一三頁）。上開扣案之藥品，或由被告二人自行調配製造，或自行充填包裝，或由非藥師專業人士載來，而在夜市低價販賣，自均係未經核准擅自在國內製造之偽藥。被告二人既已自行包裝、製造上開藥品，自亦知悉本案之藥品均為偽藥，被告二人辯稱不知上開藥品為偽藥，顯不合情理，均不足採信。
（五）「正露丸」藥物，係日商大幸藥品股份有限公司生產經銷之藥品，其「正露丸」、「喇叭及圖」等商標，並經向前經濟部中央標準局及經濟部智慧財產局註冊，取得商標專用權。「膚潤康」藥物，係日商田邊製藥股份有限公司生產經銷之藥品，其「膚潤康」、「ＦＬＵＣＯＲＴ」等商標，並經向前經濟部中央標準局註冊，取得商標專用權。「ＬＯＳＥＣ」胃藥，係瑞典商阿斯特拉有限公司生產經銷之藥品，其「ＬＯＳＥＣ」、「ＬＯＳＥＣ及圖」等商標，亦經向前經濟部中央標準局註冊，取得商標專用權。此有經濟部中央標準局商標註冊證、中華民國商標註冊證等件可憑。
三、綜上事證，足認被告乙○○、丙○○右揭犯行，事證明確可以認定。其等所辯及辯護人所為辯護，或與事實不符，或為避重就輕之詞，不能採信。
四、按扣案之藥品均係在國內未經核准擅自製造之藥品，並非經中央衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出販賣之毒害藥品，亦非擅自輸入之藥品，自屬藥事法第二十條第一款所規定之偽藥，衛生署認係藥事法第二十二條第二款之未經擅自輸入之藥品，為禁藥，嫌有誤會。
五、被告乙○○右揭製造、販賣偽藥及明知為偽藥而販賣之犯行應成立藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪；又意圖欺騙他人販賣日商大幸藥品股份有限公司已取得商標專用權之「正露丸」「喇叭及圖」，核犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪；使用日商田邊製藥股份有限公司已取得商標專用權之「ＦＬＵＯＲＴ」並販賣，核犯商標法第六十二條第一款之使用他人註冊商標之圖樣罪（販賣行為為使用商標行為所吸收，不另論罪）；販賣瑞典商阿斯特拉有限公司已取得商標專用權之「ＬＯＳＥＣ」商標圖樣於藥品上，核犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪第一款之罪。檢察官認均應依商標法第六十二條論罪，嫌有未洽。被告乙○○先後數製造偽藥、販賣偽藥、使用他人註冊之商標圖樣、販賣仿冒商標商品犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪。販賣偽藥之行為為高度之製造偽藥犯行所吸收，不另論罪；偽造偽藥犯行與違反商標法犯行有方法結果之牽連關係，應從一重之連續製造偽藥罪處斷。公訴人未就被告乙○○製造中將湯、販賣仿冒「正露丸」、「喇叭及圖」「ＦＬＵＣＯＲＴ」商標商品之犯行起訴，但因與已起訴判決有罪之偽造偽藥部分等犯行，亦有裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，亦應依法審理。
原審法院以被告乙○○犯罪事實明確，並審酌乙○○私自製造偽藥並販賣，對社會大眾之生命、健康造成重大之危害，惡性非輕，其先於調查及偵訊中坦承犯行，繼於法院審理時否認部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元，罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且以附表一編號7、14、17扣案物品係犯商標法第六十二條所販賣之商品，應依商標法第六十四條規定宣告沒收。附表一除編號7、9、14、17、18外，均為被告乙○○所有，供犯罪所用之物，業據乙○○供明，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；至附表一編號9、18之扣案物，尚乏證據證明係供被告二人作為前揭犯罪之用，又非違禁物，不宣告沒收。其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適， 王秋永 上訴指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
被告丙○○明知李桂霖所交付之五塔散、正骨水均為偽藥，仍予包裝為成品；或製造包裝正骨水交李桂霖販賣，應成立藥事法第八十二條製造偽藥罪、同法第八十三條第一項之幫助販賣偽藥罪。公訴人認被告丙○○包裝正骨水、五塔散之犯行，亦應成立製造偽藥罪，起訴法條嫌有未洽，應予變更。丙○○先後數製造偽藥犯行、幫助販賣偽藥犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依連續犯規定論以一罪。所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應依較重之連續製造偽藥罪處斷。原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見。但並無證據證明丙○○有加工製造五塔散、包裝肝油球、中將湯、正露丸之幫助販賣偽藥犯行，原審認丙○○有此部分犯行，尚有未洽。被告丙○○上訴意旨略以並未製造五塔散，亦未包裝肝油球、中將湯、正露丸等偽藥，指摘原審判決不當，非無理由，應由本院將原審判決撤銷改判。查被告丙○○於八十九年二月至八月間為李桂霖包裝正骨水、五塔散，於八十九年八月間並代為調製正骨水二箱（四百八十罐），賺取微薄工資，其情節輕微，爰審酌丙○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度一切情狀，量有期徒刑十月。扣案如附表二編號18之正骨水分裝桶，為依藥事法查獲供製造偽藥之器材，應依藥事法第八十八條之規定，不問屬於犯人與沒收之。至附表二其他偽藥、湯匙、包裝盒、蓋子、酒精等物，因非被告丙○○所有，又非違禁物，不宜為沒收之諭知。至附表二編號15之正露丸、17之中將湯，因被告丙○○並未犯商標法第六十二條、第六十三條之罪，不符商標法第六十四條之規定，無從為沒收之諭知，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○於八十八年八月間，明知李桂霖所交付用以抵償欠款之維他命Ｅ藥品為偽藥，竟仍收受上開偽藥（以維他命Ｅ每罐一百四十五元之價格抵償上開欠款）及外包裝標籤，復於同年十月間自李桂霖處收受包裝藥品之機械設備。旋即於台中縣○○鎮○○街○○巷○號處，利用上開機械設備分裝偽藥，並以維他命Ｅ每罐一百五十元之價格，將上開偽藥銷售至全省各地夜市牟利，因認被告另涉有藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。經查上開維他命Ｅ並不以藥品管理，有行政院衛生署九十年七月十日衛署藥字第０九０００三四九四五號函文附卷足參證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，不能證明被告犯罪，揆諸上揭規定，本應為被告無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予指明。
七、公訴意旨另略以：被告丙○○於基於幫助李桂霖販賣肝油球、中將湯（錠劑）、正露丸之犯意，於八十九年一月間起在台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號處代為包裝；並於八十九年八月間在上址，加工製造偽藥五塔散，因認丙○○涉有幫助販賣偽藥及製造偽藥之犯行云云。惟查丙○○始終否認有為李桂霖包裝肝油球、中將湯、正露丸之犯行，其於調查站供稱：「（你前述僅受李桂霖只是裝填及包裝五塔散、正骨水等藥品，為何李桂霖仍將面速力達姆、麝香綠草膏、肝油球、中將湯、正露丸等藥品交予你？）由於八十九年一月間李桂霖雖將肝油球、中將湯、正露丸等藥品連同五塔散及正骨水載送至我處所，但該等藥品係另外封箱，堆置凌亂且外觀看來像瑕疵品，且李桂霖亦未要求我代為包裝，因此我並未追問李桂霖何以將該等藥品載送至我住處；：：。」（見偵字第一五八七七號卷第五頁正反面）；於偵查中亦供稱：「（正露丸一六００粒、肝油球三０００粒、中將湯四四一０粒）這些與編號肆正骨水一九六罐兩相同一包裝，均是李桂霖第一次送來要教我包裝正骨水時，隨同搬下來的，：：：。當時那名男子來取貨時說先放在我這裡，是要給別人的。」（見偵字第一五五一九號卷第二０頁）。共同被告乙○○於調查站亦供稱：「（本站於八十九年九月二十一日搜索你的弟弟丙○○住所，並查獲偽製「五塔散」、「正露丸」等藥品，請問該等偽製藥品，是否由你所提供？）是的；我除提供上述偽製「五塔散」、「正露丸」等成品給丙○○外；另，我亦提供偽製之「面速力達姆」、「中將湯」及「中將丸」等成品給丙○○，再由丙○○轉交李桂霖販賣；：：。」（見偵字一五五一九號卷第三十三頁反面），亦供稱丙○○並未為李桂霖包裝肝油球、中將湯、正露丸等偽藥，此外本院又查無證據足以證明被告丙○○有此部分犯行，丙○○此部分犯罪不能證明。因公訴人認丙○○此部分犯行與前開有罪之幫助販賣偽藥犯行部分，有裁判上一罪之關係，因不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，商標法第六十二條第一款、第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十一年十一月二十二日
Ａ附表一：扣案物品清單┌───┬───────────┬───────┬───────────┐│編號│名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───────┼───────────┤│１│包裝藥品迷你收縮機│一台││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│２│封罐機│一台││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│３│FLUCORT膚潤康罐裝機│一台││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│４│桂行丸│一一六八三粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤===│５│安治好（AZOHEL）│五○九○罐││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│６│虎標萬全油│二二五罐││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│７│正露丸│一三六○○粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│８│維骨力（VIARTRIL-S）│一○五六八○粒│僅含解熱鎮痛劑│││││Acetaminophen成分│├───┼───────────┼───────┼───────────┤│９│親水軟骨│十六點一七公斤│││││││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││新露露-A錠│一七五○○粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││IONAMIN減肥藥│九八七○○粒│含四級管制藥d-│││││Noepseudoephedrine及│││││中樞神經興奮劑咖啡因│││││成分│├───┼───────────┼───────┼───────────┤││ＤＵＲＯＭＩＮＥ減肥藥│一五○○○粒│含四級管制藥d-│││││Noepseudoephedrine及│││││中樞神經興奮劑咖啡因│││││成分│├───┼───────────┼───────┼───────────┤││中將湯│三○二八包││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││FLUCORT膚潤康│一一八五○支││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││威喜六寶大補丸(HOLIN）│二四○○粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││黃道益活絡油│一四九七罐││├───┼───────────┼───────┼───────────┤===││LOSEC胃藥│三六七二三四粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││ROIAL維他命E│十九罐││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││薄荷│二十四公斤││├───┼───────────┼───────┼───────────┤===││樟腦油│二十公斤││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││安治好填充器具│一副││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││黃道益活絡油填充器具│一副││├───┼───────────┼───────┼───────────┤===││藥品包裝機│一台││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││LOSEC細顆粒半成品│五五○○公克││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││銷貨估價單│一冊││└───┴───────────┴───────┴───────────┘附表二：扣案物品清單┌───┬───────────┬───────┬───────────┐│編號│名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───────┼───────────┤│１│五塔散粉│一九六公斤││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│２│五塔散│八六六罐││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│３│薄荷│五十八公斤││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│４│正骨水│一九六罐││├───┼───────────┼───────┼───────────┤===│５│面速力達姆│一五○罐││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│６│麝香綠草膏│三九○公斤││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│７│正骨水原料│一一一公斤││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│８│五塔散湯匙│一袋││├───┼───────────┼───────┼───────────┤│９│正骨水包裝盒│一袋││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││正骨水包裝盒│一袋○○粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││五塔散包裝盒│一袋││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││五塔散包裝盒│一袋││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││正骨水包裝盒│一袋││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││ラムルＱ│二○四○粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││正露丸│一六○○粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││肝油球│三○○○粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││中將湯│四四一○粒││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││正骨水分裝桶│一桶││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││五塔散包裝盒及蓋子│一袋││├───┼───────────┼───────┼───────────┤││酒精│三桶││└───┴───────────┴───────┴───────────┘
Ａ