裁判字號：臺灣臺中地方法院105年易字第824號刑事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第824號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王甲潢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第947號），本院判決如下：
主文王甲潢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、王甲潢前於民國89年間及90年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，分別經本院以89年度毒聲字第6101號裁定及90年度毒聲字第1375號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別於89年10月27日、90年4月
6日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6624號案件及90年度毒偵字第1563號案件為不起訴處分確定。嗣於前開觀察勒戒完畢後5年內之90年間，又因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及聲請簡易判決處刑，經本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月6日執行完畢釋放，其刑事部分，則經臺灣臺中地方法院以90年度沙簡字第445號判決處有期徒刑6月確定，於92年2月6日執行完畢。詎其猶不知戒絕毒癮，於105年1月4日11時46分許為警採尿往前回溯120小時內之某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年1月4日11時46分許，因其屬毒品列管人口為警採其尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告王甲潢爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其確有於105年1月4日11時46分許，因屬毒品列管人口而為警採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊在105年1月1日前3天開始，就確定沒有施用甲基安非他命；伊認為送驗的尿可能不是伊的尿，或是用伊之前有超標的尿液冰起來再摻進去送驗的；另伊驗尿前，有吃中新診所開給伊的Flunitrazepam、史蒂諾斯安眠藥，也有因感冒服用自行於藥局購買之「雙貓」及「克風邪」等感冒糖漿；另伊有看到新聞報導說位於臺中市○○區○○路之金豐原遊藝場會施放及提供含有甲基安非他命之飲料，而伊於採尿前幾天，有去該遊藝場時，有可能因而誤吸或誤用甲基安非他命等語。惟查：
㈠、被告於105年1月4日11時46分，因係毒品列管人口，經臺中市政府警察局豐原分局員警採集其尿液之事實，據被告於警詢、偵查及本院審理時供明在卷（見毒偵卷第4頁背面、第39頁背面至第40頁正面、本院卷第98頁正面)，且有列管人口基本資料查詢、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄第一聯及第二聯各1紙在卷可稽（見毒偵卷第19頁至第21頁正面），是此部分事實首堪認定。
㈡、被告雖辯稱：伊認為送驗的尿可能不是伊的尿，或是用伊之前有超標的尿液冰起來再摻進去送驗云云。然查：
⒈證人即臺中市政府警察局豐原分局員警 陳銘霖 於本院審理中
結證稱：伊於105年1月4日11時46分，因被告係臺中市政府豐原分局列管之尿液調驗人口，故有對被告進行採尿送驗；當天將被告到場後，伊於將被告資料建檔後，並請他先捺印指紋完畢後，就提供乾淨尿瓶，陪同他去廁所裡面，由被告自己親自排放至塑膠瓶裡；採驗完畢後，偕同被告到工作台上，將尿瓶封緘，然後由伊直接將被告封緘完畢的尿瓶送至正修科技大學鑑驗，沒有再打開過；本件亦無正修科技大學認為尿瓶封緘不完整而退回來之情形，採尿過程中被告亦未向伊反應採尿過程或瓶子有何問題；這次送驗的尿是他當天排放的，不可能摻雜之前的尿，被告之前排放的尿，均會由正修科技大學收走，之後就保存在那邊，分局這邊都不會有，這次送驗時也是將被告採集的兩罐尿液一起送驗，由正修科技大學選一罐打開驗完後，再保存這兩罐尿液；（經提示尿液檢體）採樣日期105年1月4日，檢體編號為10029號之尿瓶就是被告送驗的尿液，其中上面有貼條碼的那罐，就是正修科技大學拆封後去鑑驗的，另外1瓶上的指印就是被告捺印後，當場貼住；（經提示毒偵卷第20頁之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄後）這張係這次採尿時，由伊製作，且讓被告親自確認後簽名及按捺指印的等語（見本院卷第47頁背面至第50頁正面）；且經本院向正修科技大學調取檢體編號Z00000000000號之尿液檢體後，2瓶尿瓶之瓶蓋上確均有蓋有左拇指印之封緘紙條，其中尚未貼有條碼之尿瓶上，該封緘紙條仍完整無破損情事等節，有尿液檢體照片
6張在卷可稽（見本院卷第56頁正面至第60頁正面）。復徵諸被告於警詢中亦供稱:105年1月4日11時46分在本分局偵查隊採取之尿液2瓶，是伊親自排放，該封緘貼紙是伊本人捺印，經警方當伊面封緘無誤等語（見毒偵卷第17頁背面），及被告於105年1月4日11時46分為警採尿時，確有於應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄第一聯及第二聯上簽名捺印，該張紀錄表上所載之檢體編號亦確為：Z00000000000
0號等節，有上開尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄第一聯及第二聯各1紙在卷可稽（見毒偵卷第20頁正面、第21頁正面），足認扣案之尿液檢品2瓶確係被告於105年1月4日11時46分所親自排放及封緘乙情明確。
⒉按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應【92年6月20日行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為「行政院衛生福利部食品藥物管理署」，下同）管檢字第0920004713號函意旨參照】。且毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決要旨參照）。又依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：甲基安非他命判定陽性標準為甲基安非他命濃度500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，同作業準則第24條則規定：尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃度者，應判定為陰性；在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性。經查，被告於上開時、地排放、封緘之尿液2瓶，經警送請正修科技大學超微量研究科技中心隨機擇其中1瓶先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認，其尿液中檢出之甲基安非他命濃度數值為544ng/ml，高於閾值濃度500ng/ml，且安非他命濃度為151ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，有105年1月18日正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）在卷可稽（見毒偵卷第22頁正面）；另雖前揭扣案之被告尿液檢品2瓶在冷凍或保存過程中，尿液檢體之待驗物質可能分解或消失，惟經本院再將另1瓶尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以液相層析串聯式質譜法（LC/M
S）複驗後，其中尿液部分仍呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，亦有106年2月8日中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心（實驗編號：0000000號）尿液檢驗複驗報告1份在卷可稽（見本院卷第85頁正面）。則審酌被告上開尿液檢驗結果，檢出之甲基安非他命濃度數值為544ng/ml，大於閾值濃度500ng/ml，且檢出之安非他命濃度亦逾閾值濃度100ng/ml，複驗結果尿液中甲基安非他命及安非他命亦均在最低可定量濃度以上，且甲基安非他命濃度為464ng/ml，安非他命濃度數值為120ng/ml，而上開尿液檢驗報告所採用之檢驗方式即氣相/液相層析質譜儀分析法復足以排除偽陽性反應之發生，則上開檢驗結果自堪採信。
⒊參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIn
dentificationofDrugs一書第2版載明：毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語（92年7月23日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920005609號函示意旨參照、92年3月10日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920001495號函示意旨參照）。則被告於本案之採尿時間為105年1月4日11時46分許，業如前述，以此推估其可能施用甲基安非他命之最大時限，應為採尿前5日即105年1月4日11時46分許往前回溯120小時內之某時（不含為警查獲至實際採尿時間；起訴書記載為「往前回溯96小時內某時」，應予更正），本院即以此作為被告犯罪時間認定之基礎。
㈢、被告雖另辯稱：伊驗尿前，有吃中新診所開給伊的Flunitrazepam、史蒂諾斯安眠藥，也有因感冒吃自行於藥局購買之「雙貓傷風友」及「救人客風邪」等感冒糖漿等語，並提出其施用剩餘之Flunitrazepam白色藥錠2顆到院。惟經本院將被告提出之白色藥錠2顆照片、被告看診紀錄及用藥情形函詢址設臺中市○○區○○路○○○號之中新診所後，經該所表示：被告自101年11月21日起至105年10月14日止共計門診13次，照片中之藥物確為Flunitrazepam，惟Flunitraze
pam及史蒂諾斯安眠藥均不會導致尿液中驗出甲基安非他命成分等語，此有中新診所之 王以仁 醫師於106年1月11日出具之就醫證明書1紙足佐（見本院卷第73頁正面）；另經本院就Flunitrazepam、史蒂諾斯安眠藥、「雙貓傷風友」及「救人克風邪」等藥物，是否含有甲基安非他命或可代謝甲基安非他命之成分乙事，函詢衛生福利部食品藥物管理署後，經該署函覆稱：史蒂諾斯安眠藥，不含甲基安非他命或可代謝甲基安非他命之成分；Flunitrazepam、「雙貓傷風友」及「救人克風邪」等亦均不含甲基安非他命及安非他命成分等語，此亦有106年1月19日衛生福利部食品藥物管理署
FDA管字第1069900190號函及所附之西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢1份在卷可稽（見本院卷第76頁正面至第79頁正面）。再經本院將被告所提出之白色藥錠2顆送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心依氣相層析質譜法（GS/MS）鑑驗後，檢驗結果該藥物亦未含甲基安非他命及安非他命成分等情，復有106年2月10日中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告在卷可稽（見本院卷第84頁正面），足見縱被告於採尿前確有服用上開醫師開立之處方藥及市售感冒藥水，其尿液檢驗結果亦不會呈甲基安非他命陽性反應。是被告此部分所辯，自屬無據。
㈣、被告於本院辯論終結前固另辯稱：伊記得驗尿前幾天有○○○區○○路之金豐原遊藝場，新聞有報導那邊會施放甲基安非他命，也會提供飲料，伊可能在那邊有誤用云云。惟其就上開辯解未能陳明具體情節以供本院調查；且按一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應，然濃度亦應遠低於施用者（93年12月23日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930012204號函、93年7月30日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930007004號函、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第2057號、100年度上訴字第
717號判決意旨參照）。觀之被告上開檢驗報告，被告尿液中含甲基安非他命濃度達546ng/ml，已逾施用毒品之甲基安非他命陽性反應最低閾值500ng/ml；且尿液複驗結果甲基安非他命濃度亦達464ng/ml，安非他命濃度數值則為120ng/ml，顯見被告應係主動施用，而非被動吸入甲基安非他命之二手煙甚明。從而被告上開辯解，顯均係事後卸責之詞，委無足採。
㈤、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告於89年間及90年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，分別經本院以89年度毒聲字第6101號裁定及90年度毒聲字第1375號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別於89年10月27日、90年4月6日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6624號案件及90年度毒偵字第1563號案件為不起訴處分確定。嗣於前開觀察勒戒完畢後5年內之90年間，又因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及聲請簡易判決處刑，經本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月6日執行完畢釋放，其刑事部分，則經臺灣臺中地方法院以90年度沙簡字第445號判決處有期徒刑6月確定，於92年2月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官89年度毒偵字第6624號及90年度毒偵字第1563號案件為不起訴處分書各
1份在卷可稽。是本案被告施用第二級毒品之犯行，距其上開觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時間雖已逾5年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於前開2次觀察勒戒完畢釋放以後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，已如前述，是本案施用毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放以後「5年後再犯」之情形有別。又被告經強制戒治釋放後，既於5年內再施用毒品，足見先前所實施之強制戒治尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告所為本案施用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。
㈥、綜上，本案事證明確，被告有為本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告前於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度易字第2689號判決判處有期徒刑6月確定，及於
103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度易字第213號判決判處有期徒刑7月確定，及因竊盜案件，經本院以103年度中簡字第1346號判決判處有期徒刑3月確定；上開3案，嗣經本院以103年度聲字第3382號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於104年4月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，經觀察、勒戒及強制戒治完畢後，尚不思戒除毒癮；又其施用毒品雖為自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性，暨審酌其前有多次施用毒品之前科，及酌以其高中肄業，從事打零工，日薪新臺幣1,100元之智識程度（見本院卷第98頁正面），及否認本案犯行之犯後態度等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑1年6月部份尚嫌過重，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第十七庭法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃善應中華民國106年4月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。