臺灣臺中地方法院105年度簡上字第169號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第169號刑事判決

裁判日期：民國106年04月18日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第169號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告詹正煌選任辯護人鄭人傑律師上訴人即被告 楊富翔 上列上訴人等因被告等賭博案件，不服本院豐原簡易庭中華民國
105年4月25日105年度豐簡字第201號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4085、4086、4087、4088、4089、4092、4093、4094、4207、4228、4229、7820號），提起上訴，及經移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第12930號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於楊富翔部分撤銷。
楊富翔共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰
金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1所示之物均沒收之。
其餘上訴駁回（指原判決關於詹正煌部分）。
犯罪事實
一、詹正煌基於意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之單一接續犯意，自民國104年4、5月間起至104年11月止，提供其位在臺中市○○區○○路○○巷○○○○號營業處所作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人至上址向其簽賭下注。賭博方式係由賭客選擇俗稱「2星」、「3星」方式供賭客簽賭下注，以核對香港六合彩開獎號碼決定輸贏，每注簽賭金額為新臺幣（下同）10元至100元，賭客簽注後，詹正煌自每注10元抽取1元之利潤（無證據證明已取得犯罪所得），再將簽賭之資料傳真予不詳上游組頭、 簡賜香 收受。
二、楊富翔基於意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之單一接續犯意，自104年11月間起至105年1月30日止，提供其位在臺中市○○區○○路○○○號「龍記便當店」作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人至上址向其簽賭下注。賭博方式係由賭客選擇俗稱「2星」、「3星」、「4星」方式供賭客簽賭，以核對香港六合彩開獎號碼決定輸贏，每注簽賭金額為10元至100元，賭客簽注後，楊富翔自每注抽取0.5元之利潤（無證據證明已取得犯罪所得），再將簽賭之資料傳真予簡賜香收受。
三、嗣於105年1月30日，經楊富翔同意至臺中市○○區○○路○○○號「龍記便當店」搜索，扣得如附表編號1所示之物；另於105年2月2日，經警持本院核發之搜索票至詹正煌位於臺中市○○區○○路○○巷○○○○號之營業處所執行搜索，扣得如附表編號2所示之物，而循線查獲上情。
四、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，及由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告詹正煌及其辯護人、被告楊富翔同意作為證據（見本審卷第50頁背面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、事實認定：㈠被告詹正煌部分：
訊據被告詹正煌固不否認有收簽賭的人的錢和單，再轉向上游組頭下注，且曾一度於偵查中坦承犯行，惟於本審準備程序及審理中均否認犯行，辯稱：我只是幫忙代簽，沒有當組頭云云。惟查：
1.被告詹正煌確實有在臺中市○○區○○路○○巷○○○○號居處，於104年11月3日至104年11月12日間，多次以00-00000000號電話，傳真香港六合彩簽單，至簡賜香所使用之00-00000000號電話，通聯調閱查詢單、通聯紀錄、Hibox傳真圖檔資料、六合彩開獎日期網頁資料在卷可稽（見中市警烏分偵0000000000卷第28至36頁）。而警方於105年2月2日持本院核發之搜索票至被告詹正煌位在臺中市○○區○○路○○巷○○○○號之營業處所執行搜索時，扣得如附表編號2所示之傳真機1台、簽單10張、六合手冊2本、筆記本1本、倍數表1張，有105年2月2日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、簽單10張、倍數表影本、筆記本內頁翻拍照片8張、105港式攪珠原始落球開獎號碼對照表等在卷可稽（見中市警烏分偵0000000000卷第11至27頁），其中筆記本內有標註「夫」、「2哥」、「大」、「天」、「小圓」、「三姐」之個別簽注紀錄，日期橫跨9/20、9/22、9/24、9/26、9/30、10/3、10/6、10/8、10/13、10/15、10/17、10/21、11/1（見中市警烏分偵0000000000卷第25至26頁），此與被告詹正煌於偵查中供稱：
我是從104年4、5月時，在臺中市○○區○○路○○巷○○○○號開始經營六合彩，我是賣農產的，有一些朋友會找我，拜託我幫他下注，沒有用打電話，都是當面講的，每注10元我抽1元，是對香港六合彩；我是用00000000號電話傳真給00-00000000號，對方是 香姐 ，我看過，他都是來市場找我收，每期有時簽幾百塊，有時簽幾千塊，我獲利幾十元等語相符，足認被告詹正煌於偵查中任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。
2.被告詹正煌雖於本審準備程序及審理中均否認犯行，辯稱：我只是幫忙代簽，沒有當組頭，我偵查中的意思是我每簽10元，組頭只收我9元，大概是打9折的意思云云，惟經本院當庭勘驗被告詹正煌105年2月3日偵訊影像（光碟存放位置：105年度偵字第4086號卷後光碟片存放袋內；光碟名稱：105偵4086號；勘驗方法：將光碟片置入電腦播放；檔案名稱：
104他_007349_0000000000000.264），勘驗結果如下：
①00：02：10至00：04：06【辯護人聲請部分】
檢察官：什麼時候開始經營六合彩？什麼時候？被告詹正煌：喔～，很久了啦，但是我、我很久沒有玩了啦。那是好幾個月前玩的啦。
檢察官：也是要、也是要說清楚ㄚ，什麼時候玩的？被告詹正煌：差不多不到一年啦。
檢察官：ㄚ是去年是不是？去年幾月的時候？被告詹正煌：去年差不多4、5月那時候的樣子。
檢察官：4、5月。ㄚ在、是在、在哪裡？被告詹正煌：蛤？檢察官：是在清平巷的家裡嗎？被告詹正煌：嘿對。
檢察官：ㄚ是怎樣玩？被告詹正煌：ㄚ就～，算說我務農的ㄚ厚，ㄚ都會去市場賣東西，ㄚ一些街友啦，ㄚ那～。
檢察官：有一些朋友。
被告詹正煌：嘿。市場那、攤位那、旁邊的會、會這樣說叫我簽一下這樣子啦。
檢察官：來找你簽就對了。
被告詹正煌：呦啦。
檢察官：賣農的，然後有一些朋友會～。到你的攤位找你簽喔？被告詹正煌：蛤？檢察官：到你的攤位旁找你簽喔？被告詹正煌：不是啦，在那裡做生意，就說ㄚ你今天～。
檢察官：是賣農產的，有一些朋友會來找我簽注，這樣啦。被告詹正煌：不是說找我簽注啦。是說我們做市場較閒的時候，較沒生意的時候，都會彙明牌啦，什麼號比較漂亮啦，ㄚ你幫我簽一下這樣啦。
檢察官：ㄚ就是找你幫忙簽嘛，對嗎？被告詹正煌：好啦，你如果說這樣，就這樣啦。
檢察官：ㄚ你意思不就是這樣？ㄚ找、ㄚ是。
被告詹正煌：不是跟我簽，是說，拜託說，ㄚ叫我簽一下這樣啦。
檢察官：嗯，請你幫他下注喔？請你幫他下注，這樣嗎？被告詹正煌：對啦、對啦。
②00：04：06至00：04：48許【抽成部分】
檢察官：下注。是一注是多少？被告詹正煌：有的10元的啦，ㄚ最多的100元這樣。
檢察官：每注10元到100元。
被告詹正煌：嘿啦。
檢察官：然後，ㄚ有打電話給你嗎？都是～。
被告詹正煌：沒啦，都是在市場～。
檢察官：都是在市場、市場，都是當面講的就對了。
被告詹正煌：嘿。
檢察官：ㄚ你一注抽多少？被告詹正煌：一注喔？檢察官：嘿，你抽多少。
被告詹正煌：ㄚ就10元。喔～，你說一注抽多少這樣ㄛ？檢察官：嘿。
被告詹正煌：ㄚ就10元抽1元這樣。
檢察官：每注10元我抽1元。
③00：07：38至00：08：45【獲利部分】
檢察官：ㄚ你是怎樣交錢給她的？被告詹正煌：他都、都會是市場收這樣。
檢察官：去市場找你收喔？被告詹正煌：蛤？檢察官：去市場找你收喔？被告詹正煌：嘿啦。
檢察官：哪個市場？被告詹正煌：ㄟ～，豐原第一市場。
檢察官：在豐原第一市場喔？被告詹正煌：嘿。
檢察官：你是什麼攤位？被告詹正煌：我路邊啦。
檢察官：我是路邊攤的。
被告詹正煌：嘿啦。
檢察官：ㄚ每期簽，每期簽、簽多少？被告詹正煌：嗯～，不一定啦，有時候幾百元，有時候沒簽，最多千餘元而已啦。
檢察官：我每期最多～，每期有時簽幾百元，有時候簽幾千元這樣喔？被告詹正煌：千餘元這樣啦。
檢察官：那你獲利多少？賺多少？被告詹正煌：獲利～，ㄚ就幾十元而已ㄚ。
檢察官：獲利幾十元。
依前述勘驗結果，被告詹正煌除坦承有為他人簽注之外，亦坦承一注10元抽1元、每期千餘元、獲利幾十元等情，足認被告詹正煌確實有營利賭博之事實。
3.至被告詹正煌之辯護人雖另為被告詹正煌辯護稱：就被告詹正煌有無抽頭之事實，除被告詹正煌之自白外欠缺補強證據云云，然查，依前述所列之客觀事證以觀，被告詹正煌確實有在其營業處所，於密集之時間內，多次為多人以傳真之方式向上游組頭簽注之情形，且被告詹正煌之記帳詳盡，足認花費相當之時間為他人處理簽注事宜，被告詹正煌於當面收受賭客下注後，先整理好下注單，再以傳真之方式向上游組頭下注，更須負擔相當之成本，與一般下游組頭經營之模式相符，被告詹正煌空言否認其有營利事實，顯與客觀事證顯不相符，不足採信。
㈡被告楊富翔部分：
訊據被告楊富翔於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，且有警員 張玉璽 105年2月2日職務報告、門號00-00000000號申租人（簡賜香）之基本資料、通聯調閱查詢單、通聯紀錄、Hibox傳真圖檔資料、刑案現場測繪圖（見中市警烏分偵字第000000000號卷第2、13至22頁）、105年1月30日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、簽單3張（見中市警豐分偵字第105006122號卷第8至9、11至13頁）等在卷可稽，足認被告楊富翔於偵查中任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告詹正煌、楊富翔犯行均足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，所謂
「聚眾」，是指聚合多數人而言，參酌司法院大法官會議釋字第145號解釋文「所謂多數人包括特定之多數人在內」之意旨，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內。是所謂「聚眾賭博」，係指聚集多數人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真、網路之方式供人簽賭之行為，亦屬之。而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號刑事判決意旨參照）。次按，刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無形者，以現今科技發達之時空觀之，倘以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間賭博財物。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214號刑事判決意旨參照）。
㈡核被告詹正煌、楊富翔所為，係犯刑法第268條前段之圖利
供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告詹正煌與真實姓名、年籍均不詳之上游組頭及上游組頭簡賜香間、被告楊富翔與上游組頭簡賜香間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告詹正煌自104年4、5月間起至104年11月止、被告楊富翔自104年11月間起至105年1月30日止，係基於同一營利之意圖，反覆、持續地在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而均為包括一罪。再被告詹正煌、楊富翔意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多數人，與之對賭財物之行為，乃係基於一個賭博之決意，所為一個賭博之行為，雖有觸犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第
268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，然其行為既僅有一個，自應依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號刑事判決意旨參照）。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年度偵字第12930號移送併辦被告楊富翔部分，與本案被告楊富翔為檢察官聲請簡易判決處刑及原審判決部分，為同一事實，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應為併為判決。
四、上訴駁回部分（指被告詹正煌部分）：原判決認被告詹正煌所為上開圖利供給賭博場所聚眾賭博犯行，事證明確，乃適用刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、（修正前）第38條第3項、第1項第2款（此部分原審未及適用修正後之沒收規定，惟不影響判決之本旨，由本審逕予更正應適用修正後刑法第38條第2項前段之規定，尚難認構成應予撤銷之事由），刑法施行法第1條之1，判處被告詹正煌共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表編號2所示之物，均沒收之，核原判決此部分之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告詹正煌上訴意旨略以：我僅是參與賭博，並未有原判決所載供賭客簽賭下注賺取利潤之行為；我只是幫忙代簽，沒有當組頭云云，然查，被告詹正煌確實有圖利供給賭博場所聚眾賭博之犯罪事實，業據本院認定如前（詳如理由欄二、㈠所載），被告詹正煌此部分之上訴為無理由，應予駁回。
五、原判決經本院撤銷改判部分（指被告楊富翔部分）：㈠原審認被告楊富翔犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非
無見，惟檢察官上訴意旨略以：被告楊富翔另因賭博案件經檢察官移送併辦（105年度偵字第5278號），與本案為包括一罪之集合犯，為同一犯罪事實，應併案審理，惟因原審未及審酌併案之後案，致量刑之輕重受有影響，請撤銷原判決，另併審酌後案部分為適當之判決等語。經查，被告楊富翔於105年1月30日為臺中市政府警察局豐原分局查獲其有營利賭博之事實，並經被告楊富翔同意，在臺中市○○區○○路○○○號「龍記便當店」當場搜索扣得如附表編號1所示之105年1月12日、19日、21日、26日六合彩簽注單，業據被告楊富翔坦白承認，且有105年1月30日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、簽單3張（見中市警豐分偵字第000000000號卷第8至9、11至13頁）等在卷可稽，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第12930號移送併辦，惟原審已於105年4月25日判決，本院於105年5月10日方收受檢察官之移送併辦書，此部分為原審未及審酌。檢察官上訴認尚有此部分事實未經原審併予審酌，而未及為沒收之諭知，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡至被告楊富翔雖另以：我年事已高，家境清寒，無任何資產
，且雙下肢重度肢障，無法勞動，領有身心障礙手冊及低收入戶證明，尚有就讀國中之子須賴扶養，僅靠中國籍配偶打零工維持一家三口生計，賜從輕量刑等語，提起上訴，並提出身心障礙手冊、低收入戶證明等事證供參，惟經本院審酌上情，兼審酌被告於本案中係自104年11月間起至105年1月30日止，提供其位在臺中市○○區○○路○○○號「龍記便當店」作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人至上址向其簽賭下注，以核對香港六合彩開獎號碼決定輸贏，每注簽賭金額為10元至100元，賭客簽注後，被告楊富翔自每注抽取0.5元之利潤，再將簽賭之資料傳真予上游組頭簡賜香收受之犯罪事實，因認原判決之量刑並無不合，被告泛執前詞請求從輕量刑，尚無理由。然原審簡易判決既有前開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告楊富翔不思以正當手段賺取財物，竟與上游組頭簡賜香，共同經營香港六合彩賭博牟利，足以助長社會上投機僥倖之風氣，促進非法賭博行業之發展，使自己或他人沉迷其中。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告楊富翔識字，但未曾就學，雙下肢重度肢障，無法勞動，領有身心障礙手冊及低收入戶證明，尚有就讀國中之子須賴扶養，僅靠中國籍配偶打零工維持一家三口生計，業據被告楊富翔 陳明 在卷；又被告楊富翔未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見本院卷第5頁）。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告楊富翔自104年11月間起至105年1月30日為警查獲止，與上游組頭簡賜香共同經營香港六合彩賭博牟利，供不特定人簽注。
4.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告楊富翔緩刑部分：
被告楊富翔前因違反森林法案件，經本院於74年8月3日以74年度訴字第710號判處有期徒刑6月，罰金銀元3,100元（得易服勞役），緩刑2年確定，緩刑期滿未經撤銷，依刑法第76條前段，其刑之宣告失其效力，應認其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而其為本案犯行雖應予非難，然審酌被告楊富翔年事已高，家境清寒，無任何資產，且雙下肢重度肢障，無法勞動，領有身心障礙手冊及低收入戶證明，尚有就讀國中之子須賴扶養，僅靠中國籍配偶打零工維持一家三口生計，業據其提出身心障礙手冊、低收入戶證明可證，僅係因一時失慮致觸犯本罪，於犯後即坦承犯行，知所悔悟，堪認被告楊富翔係因一時失慮致蹈刑網，經此偵審程序及科刑宣告後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院認被告楊富翔所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。又為使被告楊富翔確實知所警惕，及為強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2場次，且依同法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束。而被告若違反於緩刑付保護管束期間內，接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2場次之條件，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
㈤沒收部分：
扣案如附表編號1所示之六合彩簽注單3張，均為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收（最高法院87年度台非字第207號刑事判決意旨參照）。至被告楊富翔雖供稱其每注抽取0.5元之利潤，惟並為事證證明被告楊富翔已自簡賜香處取得實際之犯罪所得，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官廖素琪法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃佳莉中華民國106年4月18日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│搜索扣押處所│扣押物品│├──┼───────────┼───────────┤│1│被告楊富翔位在臺中市豐│六合彩簽注單3張。│○○○區○○路○○○號「龍記││││便當店」。││├──┼───────────┼───────────┤│2│被告詹正煌位在臺中市東│傳真機1台、簽單10張、│○○○區○○路清平巷33之3│六合手冊2本、筆記本1本│││號營業處所。│、倍數表1張。│└──┴───────────┴───────────┘