裁判字號：最高法院110年台上字第3538號刑事判決
裁判日期：民國110年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第3538號上訴人 盧政億 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年11月12日第二審判決（109年度上訴字第755號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第3300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人盧政億有其事實欄所載即其附表一編號3所示，販賣第二級毒品甲基安非他命與 蕭仁造 1次，以及其附表二編號1、2所示轉讓禁藥甲基安非他命與 張志勇 、 官啟達 各1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪，處如其附表一「原判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審就同上附表二編號1、2所示轉讓禁藥共2罪部分之判決，改判論上訴人以轉讓禁藥共2罪，分別處如其附表二「本院判決
主文及宣告刑」欄所示之刑，且就上開3罪所處之徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑9年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人上揭共3罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、由原判決附表一編號3所示之通訊監察錄音譯文內容觀之，可知該次係證人蕭仁造主動詢問伊是否可順便帶甲基安非他命回嘉義，並非伊主動詢問蕭仁造是否要拿取甲基安非他命，伊可順便帶回來給他。原判決未予明察，逕引用伊於第一審之供詞，而認係伊主動詢問蕭仁造要不要拿甲基安非他命，伊可順便幫忙帶回去云云，而據以認定伊有販賣甲基安非他命與蕭仁造之犯行，顯與上開通訊監察錄音譯文內容不符。又原判決未採納蕭仁造於第一審經具結所為有利於伊之證詞，且未說明此部分何以不可採信之理由，遽就伊為論罪科刑，殊有可議。
㈡、證人張志勇於另案施用毒品案件中曾證稱：上訴人說「 西龍果 很大顆」的意思是暗示有甲基安非他命云云，然此「西龍果很大顆」一語係張志勇所說，而「西龍果是暗示甲基安非他命」一語亦是張志勇所編撰，此業經第一審當庭勘驗原判決附表二編號1所示通訊監察錄音譯文而查明，以張志勇既可編造此不實之謊言，則其證稱伊轉讓甲基安非他命與其施用，亦可能係杜撰之詞而不足採信，事實上伊並未轉讓甲基安非他命與張志勇施用。原判決就此部分未予剖析詳查，遽採張志勇不實之證詞作為證據，而為不利於伊之認定，實有欠妥。
㈢、原判決認定伊有如其附表二編號2所示之犯行，無非係以證人官啟達於偵查中之證述為依據，然依官啟達於第一審審理時已證稱其於警詢時所為不利於上訴人之陳述，係出於警員不當之詢問所致，警察詢問及檢察官偵訊均屬偵查程序之部分，是警員之詢問為不當，則隨後所為偵查程序中之檢察官偵訊亦受該警員不當詢問之影響而屬不當之偵訊，其偵查筆錄自不得作為證據，原判決遽引用該偵查筆錄作為伊犯罪之證據，殊有不當。而伊係有施用毒品習慣之人，隨身攜帶甲基安非他命及玻璃球吸食器合乎常理。故伊攜帶甲基安非他命及玻璃球至官啟達住處，並置放於桌上，以供伊自己玩（電玩）遊戲太久時所施用，則官啟達自行取用，應與其無關，不能因此即謂伊有轉讓甲基安非他命供官啟達施用之犯意。原判決未察，遽就此部分論處伊轉讓禁藥罪刑，亦有失當云云。
三、惟按：
㈠、關於原判決所採用證人官啟達於偵訊時所為審判外陳述之證據能力問題，原判決已於理由內說明本件其所援引被告以外之人於審判外之陳述（除認證人蕭仁造、張志勇、官啟達3人於警詢時所為之陳述無證據能力而未予引用外），其餘各項供述證據（包括官啟達於偵查中之陳述），均未據上訴人及其選任辯護人爭執其證據能力，且迄至原審辯論終結，亦未曾就此部分證據能力聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，適於作為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定為有證據能力等旨（見原判決第2頁第9至22行），已說明本件包括官啟達於偵查中之陳述在內之傳聞證據，依刑事訴訟法上開規定認為有證據能力等情綦詳。且卷查上訴人及其選任辯護人於民國109年8月20日第二審行準備程序時，受命法官就此部分證據提示並告以要旨而訊問上訴人及其選任辯護人有何意見時，其等均表示對於檢察官之偵訊筆錄部分不爭執，有第二審準備程序筆錄可稽（見二審卷第137至141、148、167至169頁）。上訴人上訴意旨㈢執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決⑴、依憑上訴人供承其持用手機號碼0000000000與蕭仁造聯絡，雙方為如原判決附表一編號3「通聯內容」欄所示對話後，旋於同上附表編號所示時、地，與蕭仁造碰面等情，核與蕭仁造於偵查中經檢察官提示如同上附表一編號
3「通聯內容」欄所示通訊監察錄音譯文後，證稱：該附表一編號3所示6次通話之目的係為向上訴人購買甲基安非他命，地點在上訴人住家前，當日係其自行駕車前往上訴人住處購買新臺幣2千元之甲基安非他命之情節相符，佐以卷附上訴人與蕭仁造間關於聯繫在上揭時地碰面之通訊監察錄音譯文等相關證據資料，因認上訴人確有本件被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與蕭仁造之犯行。⑵、另依憑上訴人於第二審審理時供稱：「伊有於原判決附表二編號1所示時間與張志勇通話後見面，並一同至（嘉義縣竹崎鄉復金村）第六公墓，其與張志勇當時均有施用毒品」、「伊於同上附表二編號2所示時間與官啟達通話後，攜帶裝有甲基安非他命之玻璃球前往官啟達住處與官啟達見面，當天我請官啟達抽菸，官啟達玩遊戲已贏好幾十萬分，有給我幾萬分數」等語，核與張志勇於偵查中及第一審審理時證稱略以：「採尿前2天晚上，我在第六公墓路旁施用甲基安非他命，這次的毒品是上訴人請我的，……他放在玻璃球裡讓我吸2至3口」等語相符，佐以卷附上訴人分別與張志勇、官啟達間關於聯繫在上揭時地碰面之通訊監察錄音譯文等相關證據資料，因認上訴人確有本件被訴轉讓禁藥甲基安非他命與張志勇、官啟達各1次之犯行，均已詳敘其憑據及理由。復對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及蕭仁造嗣後所為附和上訴人辯詞之翻異證言，何以分別係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料指駁說明綦詳（見原判決第2頁第25行至第11頁第3行）。核其所為論斷，尚無違經驗、論理及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之同一陳詞，就其有無販賣及轉讓甲基安非他命之單純事實，再事爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。再者，觀諸原判決附表二編號1、2「通聯內容」欄所示通訊監察錄音譯文及上訴人於第一審之供述內容，其於108年4月16日21時9分許與張志勇通話後，搭載張志勇前往嘉義縣竹崎鄉復金村第六公墓產業道路，之後於同日21時52分許，即撥打電話與官啟達告知已在其住處門口，足見上訴人抵達官啟達住處距伊前次施用甲基安非他命之時間至多僅30分鐘左右，衡情應無再度施用甲基安非他命解癮之需求，且上訴人於第一審審理時亦明確供稱：於官啟達住處並未施用甲基安非他命等語，是上訴人前往官啟達住處時，應無隨身攜帶甲基安非他命以供己身施用之必要。則上訴人於自己並無施用毒品需求之情況下，仍刻意攜帶甲基安非他命前往官啟達住處，堪認其自始即有轉讓甲基安非他命與官啟達施用之意思。原判決因而據以認定上訴人有故意將甲基安非他命無償轉讓與張志勇及官啟達之犯行，核與卷內上述證據資料並無不合。又本件上訴人轉讓甲基安非他命與官啟達施用之經過，尚非官啟達私自擅取上訴人吸食甲基安非他命所餘殘渣而施用之情形，縱認官啟達係主動拿取上訴人所有之甲基安非他命施用，惟上訴人既知情而默許或不予反對，亦與積極提供或轉讓無異，均不影響原判決對於上訴人轉讓甲基安非他命與官啟達之認定，上訴意旨㈢執以指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意就原判決已詳細論斷說明之事項，以及其有無本件被訴販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行之單純事實，暨其他無關宏旨之枝節問題漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月8日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月8日